1.当事人问题

法律专门设置了一种特殊类型的案件，叫股东代表诉讼，即由公司的实际利益者——股东为了公司的利益来向董事等侵权人提起诉讼。那么对于这些案件，当事人首先是怎么列？对于有限责任公司而言，原告是所有的股东。对于股份有限公司而言，有了要求，一个要求是持股时间：持续持股180天以上——从起诉之日往前推，如果起诉的时候不符合这个条件，这个案件我们也不受理；另外还有个持股比例：1%以上。只有符合这两个条件的股份有限公司的股东才有权利代表公司提起这类诉讼。

这个限制条件的立法本意在于为了防止滥诉，是利益平衡的结果。在后面所涉及到的其他诉讼中，也有对原告持股比例等的限制，立法本意基本上都是为了防止滥诉。对于原告资格，如果在起诉的时候不符合条件是不予立案受理的，如果在立案的时候符合条件，但在审理过程中原告资格发生了变化，比如股东通过股权转让已经不再是公司的股东了，此时案件怎么办？应该驳回起诉。这是我们说到的这类案件的原告问题。

这类案件的被告是公司的董事、监事、高管人员以及他人，是特殊侵权人。公司在这类案件中是第三人。这个第三人很特殊：从胜诉利益上看，股东是代表公司提起诉讼要求侵权人向公司——被侵权主体承担赔偿责任，从提起诉讼的目的来看，公司应该是原告方的第三人。但在实际案件审理中，本应作为原告方第三人的公司在抗辩过程中是站在被告一方说话的。因为公司是个拟制主体，它的行为被这些高管人员控制着，所以在诉讼中往往还向着被告一方，说被告没有侵权，没有违法行为，不该承担赔偿责任。

但是原告一旦胜诉了，被告是向公司第三人承担赔偿责任，而不是原告股东。原告股东完全是学雷锋做好事，表面上这样的，虽然他是实质利益者，公司的权利不受侵犯，他的权益也就没被侵犯。但从法律关系上看，他是在替公司打官司。这么一种特殊的关系。

如果这里涉及到原告股东起诉的时候（我目前手里就有这么一个案件），也将公司列为了第三人，但在诉请上要求被告侵权人直接向原告股东承担赔偿责任。这个诉讼引发了一种争论：对于这种以代表诉讼提起的诉请，要不要受理。是驳回起诉呢，还是驳回诉讼请求？这实际上也涉及到立案程序问题。按照《公司法》152条，在特定情况下股东提起代表公司的诉讼的时候必须是基于为了公司的利益，以自己的名义直接提起诉讼。

前提是为了公司的利益。但从他的诉请上来看，恰恰是为了自己的利益而非公司的利益，而且他自始没有想让侵权人直接向公司承担赔偿责任。整个诉讼过程，一审二审（包括我们发回重审过一次），他的诉请都是想让侵权人向他承担责任。所以很多人提出，这种案件是不是应该在程序上驳回的概念？不符合《公司法》152条所设计的这种特殊类型的案件，驳回起诉而不是驳回诉讼请求。这个案件还在争论中，还没有结果，但至少提出了这种问题。

当然有人也提出了这种观点：按照152条这种设计本身，能不能在二审中直接把胜诉利益判给公司？虽然原告提起的不太妥当，原审法院既没有释明，也没有让他变更诉请，那么二审的时候能不能从减少诉累、司法为民的角度直接判决被告向公司承担赔偿责任，简化程序。当然这种观点与我们的诉讼法是不一致的，有所判非所诉的嫌疑。这是我们说的当事人的问题。

现在又引发出一个争论，也就是第三款：他人侵犯公司合法权益的，股东也有权利提起代表诉讼。这个“侵犯”是不是局限于侵权行为，换句话说股东有没有权利代表公司向外就合同纠纷提起诉讼，这也是我们案件中体现出的一个争议。在最早的理解上，大多数人认为是局限于侵权的，包括我们跟立法机关沟通的时候，立法机关说当时在制定的时候也没有过多地去考虑，首先没有考虑“他人”扩大到什么范围。

最早制定的时候，“他人”想写的是控股股东和实际控制人，除了刚才列举的董事、监事、高管人员以外，他们想到控股股东和实际控制人可能也会侵犯公司的合法权益，在这种情况下，由于他们实际上控制着公司，也会产生提起代表诉讼的要求。最早产生的“他人”暗含着这两个概念。后来大家逐渐把“他人”从这两个概念中进一步扩大，其他他人也行，但局限在侵权范围内。

最近的案件体现到合同诉讼了，公司对外的合同纠纷，比如公司把自己的办公大楼给卖了，买方第三人支付了一部分货款，还有一部没有履行（没有履行也很复杂，因为公司没有交付房屋，并不是买方违约）。此时两个股东闹矛盾的情况下提起了代表诉讼，代表公司向第三人主张合同利益：一、没有履行的合同要继续履行；二、合同价款定低了，原先写的是1亿，我认为应该是2亿。

这下争论就来了。第三人是善意第三人，说当初签订合同时我是和公司签订的，这个交易没有瑕疵，而且第三人履行合同也非常善意，前期按照合同义务如期支付房款，后期未付款是因为公司没有按照合同约定交付房屋，所以就停止付款了——当然另外还有一个要求对方给付房屋诉讼的生效判决。所以在这种情况下，当公司内部闹矛盾的时候，某一个股东代表公司起诉，要求第三人直接向股东履行给付剩余房款，并且增加房款。

这时候就引发出我刚才说的争论问题：公司的股东有没有权利代表公司就合同诉讼提起代表诉讼。所以当时这个案由定的也很特殊：股东代表诉讼的房屋买卖合同纠纷。我们第一眼看到纠纷的时候就在争论，案由这么写对不对，能不能这么写？当然后来内部争议也很大，有人说行有人说不行。涉及到这种新类型案件，到现在这个问题也没有定论。

为什么原先那个司法解释二迟迟出不了台，从原先的二变成了三，又把三拆成两半——分成三和四两块，争论的问题非常多，而且很多问题在传统的法律框架下都不好解决，都需要摸索、探索的过程。所以我现在也只是提出问题，这个案件还没审结，我们都在等着。这是涉及到当事人的问题。

这里头还有个前置程序问题。前置程序也是特殊公司诉讼案件中受理的条件。股东代表诉讼的前置条件是股东要先请求公司的董事、董事会或者监事、监事会以公司的名义提起诉讼，只有当公司的董事、董事会或者监事、监事会拒绝或在一定期间内不提起诉讼，股东才有权利代表公司以自己的名义提起这类诉讼。

这是个前置性的条件，在立案的时候要审查的：在起诉之前有没有请求公司的有关机关以公司的名义提起这类诉讼。只有履行了这个前置程序而他又没有做的，你才有权利提起股东代表诉讼，我们才受理。当然，情况紧急特殊的除外。实际上这里也体现了我们公司诉讼中一个重要的原则，叫穷尽内部救济原则。

这里还隐含着一个问题：当股东发现公司的董事、监事、高管人员等有侵权行为的时候，为了维护公司和自己作为实际出资人的利益，他有个前置的（程序）要求董事会、监事会或者是有限责任公司的董事、监事提起诉讼的时候，如果这时候提诉讼，尤其是监事提诉讼的时候，谁来提？以谁的名义提？这也有个争论问题。

有人说以监事的名义提，多数人认为这时候还是以公司的名义提。这时候监事是当然的代表公司来提，应该是这个概念。这时候还不是代表诉讼，仍是正常情况下的公司直接诉讼问题，只不过是董事会这个机关出问题了，他不代表公司提起诉讼，而是由监事、监事会代表公司提起诉讼。所以这时候作为原告的仍然是公司，而不是监事。只有在股东提起诉讼的时候，才设置了这种特殊的代表诉讼制度。

所以从刚才所说的这三类案件中，大家可以看到，在特殊的公司诉讼案件中，实存在着很多程序问题，不仅仅是实体问题了，就我们说到的诉讼主体的问题，前置程序的问题，初诉期间的问题以及诉由的问题（下面说到司法解散的时候，还有个诉由要强调），管辖的问题——一般涉及到公司诉讼的，原则上都由公司住所地法院来管辖，也是受理的情况。如果这些条件不满足的，都是在立案环节上拒之于门外。这些不仅仅涉及到实体审理的问题，实际上也是立案庭的工作。

我不知道今天在座的有没有立案庭的同志，我们平时都是针对民商事审判的法官在培训，但是这些问题首先是在立案的环节上要把关的，是不立案的。这里还涉及到一个重要问题，在公司诉讼案件中，很多是属于新类型案件，虽然我们最近对民事诉讼案由做了一些调整，增加了一些案由，但在目前的案由列举上——虽然有361个案由，但是仍然不全面。尤其对我们公司诉讼来说，很多案由并没有列进去。这时候在案由的规定中，没列的、没有这类案由的，并不是我们不受理的原因。

这个一定要注意。最近这两天我经常听到北京高院和上海高院——这已经代表我们审判能力比较强的法院打电话来问到类似问题。在我们的案由规定中没有列进去的，这种情况下并不是说案件就不能受理。

现在是列了四级案由：第一级案由是第几部分第几部分，公司诉讼是第九部分——第九部分是与公司、证券、期货有关的诉讼，这是第一级案由；第二级案由是大写的数字，一二三；第三级别是阿拉伯数字123；第四级案由是阿拉伯数字带括号。列是按四级案由列的。那么案件来了以后能套上最低级案由的，直接套第四级案由；第四级案由找不到合适的，找第三级案由去；第三级案由还找不到的，找第二级案由去；实在不行找第一级案由去，与公司诉讼有关的全涵盖进来了。

但千万不能说没有这类案由我不受理，这是一定要强调的。但是我听到上海高院打电话来说，恰恰是在立案部门讲课的时候有人讲到案由没有列进来的不受理。这个我怕我理解错，我给研究室（出台案由的部门）专门打电话问了，最权威的说法说绝对不能因案由规定中没有列进来而不受理。我们公司诉讼中很多这种案件，不能轻易不受理。

当然我们刚才所说的不受理，是法律没有赋予诉权的情况，当然我们在司法解释中会逐一明确下来的。对这个案由问题大家一定要重视。这是第一个司法解释，我们就介绍这些内容。