【内容摘要】

合同性质应按照合同各方之间的权利义务关系的本质予以认定，而不能仅仅通过合同名称进行判断。本案主要通过一个名为联营、实为租赁的合同予以说明，并探讨了非法转租合同是否当然无效，以及违反法律、法规相关规定的合意能否成为合同当事人的义务。

【关键词】

名为联营  实为租赁  非法转租合同效力

【基本案情】

A公司与B公司签署《商铺租赁合同》，约定A公司承租B公司的商铺用于餐饮经营活动，未经B公司同意不得转租。租赁期内因经营战略调整，A公司将商铺转让于C某，为避免非法转租，故签订《联营合同》，约定由A公司提供商铺场地使用权，C某全权经营该店铺，每月向A公司支付场地收益金。但因营业执照必须使用一手租赁合同才可办理，故C某在签订合同后一直借用A公司的营业执照进行经营，后在经营过程中C某的卫生设施及店铺层高等方面违反相关法规，A公司决定撤出营业执照并提前通知了C某，C某在办理证照且另行转租无果后向A公司发函要求A公司迁回营业执照，但A公司未予理睬，后C某违反合同约定，擅自停止支付场地收益金。A公司仍继续向B公司支付租金直至到期。

【争议焦点】

1. 《联营合同》的性质与效力认定？

2. 违约责任的承担？

【案情处理依据及结论】

一、《联营合同》性质与效力认定

1. 性质认定

本案中A公司与C某签订的合同应将其认定为名为联营，实为租赁的合同。

首先，A公司与C某所签订的《联营合同》不符合联营主体的相关规定。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第51条、52条、53条[1]规定的三种联营形式，法人型，合伙型，合同型联营，皆要求联营的主体为企业之间或者企业和事业单位之间。本案中C某为自然人，其与A公司签订的合同都以个人名义进行，不具备联营法律关系的主体资格。《最高院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中有明确的规定[2]，只有企业之间或者企业与事业单位之间才可以订立《联营合同》，本案中A公司符合上述条件，但是C某是自然人，明显不符合法律相关规定。

其次，本案中的《联营合同》并不符合《最高院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中第4条所规定的联营体共同经营，共担风险，共享收益的本质特征。[3]在A公司与C某的《联营合同》中多出表明“该商铺由C某全权负责联营体的日常经营，C某拥有联营体的使用权；联营期内，因经营所产生的一切费用，包括但不限于人员工资、税金、工商管理费、门前三包费、水电费、通讯费、垃圾费等均由乙方承担。”在合同约定期间内，C某只需每月向A公司支付固定的场地收益金即可。因此，A公司与C某实质上并不存在联营体之间的权利义务关系，也不应将涉案合同认定为《联营合同》。

最后，关于该《联营合同》实质，笔者认为应将其认定为名为联营，实为租赁的合同。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第212条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”本案中的C某负责该商铺的一切经营活动，自负盈亏，自担风险，只需每月向A公司支付固定的场地收益金即可，符合房屋租赁合同的特征，故该合同实为租赁合同。双方应该按照租赁合同来履行各自的义务。按照合同的实质确定原、被告之间的权利义务关系在诸多审判实践中也予以支持。

2. 效力认定

非法转租合同并不当然无效。

租赁合同是转移财产使用权利、收益权利的合同，其以承租人一方取得承租物的使用、收益为目的，仅转移标的物的使用、收益权，不转移物的所有权，因而承租人是否经出租人同意而转租，并不影响转租合同的效力。《合同法》第224条第2款规定[4]：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”由此可见，法律关于非法转租仅规定了出租人的解除权，并没有当然的认定非法转租的合同无效。事实上，物的租赁之目的在于物尽其用，实现财产的有效配置，层层转租一般不会损害出租人的利益，法律无需禁止，更不应宣示此种行为无效而失去应有之合同的约束力，反之则可导致交易秩序的混乱，于合同相对人及社会均无益处。为衡平出租人和承租人的权利，基于租赁合同中出租人的信赖利益，法律同时规定了“未经出租人同意的，出租人可以解除合同”，但该解除权的行使自不及于转租合同的效力评判。

首先，本案中A公司未经B公司同意而擅自转租，属A公司违反其与B公司的约定，不影响A公司与C某签订的名为联营、实为租赁的合同效力。其次，根据《合同法》第五十二条[5]关于合同无效情况的表述，该合同不符合该条款的任一情形，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律，行政法规的强制性规定[6]，均为真实有效，双方均应自觉履行。最后，本案中C某在签订合同时即明确知道该合同系未经B公司同意情况下的所签订的，A公司并没有欺瞒C某，合同亦彰显了C某的真实意思，在没有其他无效事由的情形下，应将其认定为合法有效。

二、违约责任认定

借用营业执照的行为违反法律、法规的规定，不应当构成A公司的义务。本案中C某违约在先，C某应按照合同约定承担相应的违约责任。

首先，《中华人民共和国公司登记管理条例》和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》都规定了不得出借、转让营业执照，借用营业执照势必会违反上述行政法规的强制性规定[7]。结合本案，A公司与C某的合同中并没有记载借用营业执照的相关条款，尽管C某自签订合同开始经营时起即使用A公司的营业执照进行运营，但这并不意味着借用营业执照就成为A公司的义务，在经营期内发生的借用行为应遵循相关行政法规对A公司和C某进行相应的处罚，但是在此必须明确该借用行为因违反相关行政法规的强制性规定，故不构成A公司所必须要负担的义务。

其次，A公司在C某运营不善之后，决定迁出营业执照系出于自身的商业判断和考量，借用行为本就不是A公司的义务，且在迁出之前便通知C某且告知相应办照手续，因此迁出行为并不构成对C某的违约。C某认为A公司擅自迁出营业执照的行为违反了约定，致使其不能继续进行商铺运营，导致其合同目的无法实现是违约行为的观点并不成立，如果C某认为其合同目的（正常运营商铺）因缺少营业执照而不能实现，应该通过行使法定解除权解除合同[8]后，再停止支付场地收益金，而不能违反合同约定，擅自停止经营。

最后，C某在自行办理营业执照无果后，也寻求过转让店铺等方式，但因为花费和市场行情问题未能成功。在A公司告知其迁出营业执照将近五个月后，C某才来主张A公司不应迁出营业执照，这明显是进行责任推卸、企图转移损失的行为。故C某擅自停止支付租金，违法合同约定，应当承担相应的违约责任，向A公司支付违约金并承担租赁期内未缴纳的租金[9]。

【建言献策】

综上所述，A公司和C某的合同应当认定为是名为联营、实为租赁的合同，虽然未经原出租人B公司的同意，但该合同并不当然无效，C某违反合同约定擅自停止经营，拒付违约金的行为违反合同约定，应当向A公司承担相应的违约责任。

按照合同的规定，A公司可以先和C某进行协商，协商不成，A公司可以提交相关证据向商铺所在地人民法院提起诉讼，请求法院维护自身权益。[10]

本案中C某在无法继续使用A公司营业执照的情形下，试图通过自行办证和另行转让的方式退出经营，均无效后，应当及时行使法定解除权，以合同目的无法实现为由解除合同，防止损失扩大，而不是擅自停止经营。在其拒付租金之后，双方所签订的合同仍是继续有效的，停止经营期间未缴纳的租金以及其他损失仍是C某需要向A公司履行的义务。因此在店铺无法继续经营时C某应按照《中华人民共和国合同法》第96条的规定向A公司发出解除合同的通知，合同自通知到达对方时当即解除，如果此时A公司对于合同解除存有异议的，可以请求人民法院（因合同的争议解决条款所规定的是在争议不能解决时向人民法院提起诉讼，故不考虑向仲裁机构确认合同效力的问题）确认合同的效力。

【相关法条】

[1]《中华人民共和国民法通则》第51条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”《中华人民共和国民法通则》第52条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”《中华人民共和国民法通则》第53条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”

[2]《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第3条：“联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。”

[3]《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条：“联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则。”

[4]《中华人民共和国合同法》第224条：“第二百二十四条承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”

[5]《中华人民共和国合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政 法规的强制性规定。”

[6]《中华人民共和国公司登记管理条例》第59条：“任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。”

[7]《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第25条：“《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，不得伪造、涂改、出租、出借、转让或者出卖。”

[8]《中华人民共和国合同法》第96条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”

[9]《中华人民共和国合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

[10]《中华人民共和国民事诉讼法》第33条：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”