警惕《民法典（草案）》中弱化

融资租赁所有权的趋向

近年来的国际立法有将融资租赁列入担保交易的趋势。近日，世界银行所属机构发布营商环境调查问卷，涉及动产担保交易的种类、效力、公示等事项；该问卷将“担保交易”定义为“为了担保债务人履行义务而在任何种类的财产上创设权利的交易”，重点关注让与担保、融资租赁、应收账款转让及所有权保留买卖等英美法系中常见的担保类型，而这些担保类型在我国法律中没有纳入担保交易，而属于有名合同或无名合同。我国《民法典（草案）》关于担保的规定虽然在形式上沿袭了传统大陆法系的立法习惯和框架，但是在内容上引入了一些全新的理念，其中涉及融资租赁。为此，在《民法典（草案）》即将审议通过前，结合《民法典（草案）》的内容，笔者对我国现行有效的法律法规中规定的动产及权利担保类型及登记公示方法进行简要梳理和论述，并提出建议，特别是对涉及融资租赁的部分，以期提供有益的借鉴。

一、我国现行法律及《民法典（草案）》中的动产担保及其公示方式

我国担保物权法制肇始于1986年《民法通则》，经由《担保法》，成型于《物权法》，维系着传统大陆法上抵押权、质权和留置权的体系结构，[1]其规范的动产和权利担保（以下简称“动产担保”）包括动产抵押（含浮动抵押）、动产质押、动产留置及权利质押等几类。《物权法》对于不同种类动产担保的生效及对抗效力采取不同规定，对于动产质押以及存在权利凭证的票据、单据等质押，质权自质物或权利凭证交付时设立；对于其他类型的权利质押，质权自办理登记时设立；对于动产抵押，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人等。

由此可见，现行的担保物权体系下，不同类型担保物对应的动产担保的公示方式以及登记的作用并不完全一致。并且，《物权法》规定的动产担保登记机构是分散的，几乎每一种类动产担保都需要在不同的登记公示机构办理登记手续，如《物权法》《海商法》《民用航空法》等法律规定，一般动产抵押在工商行政管理部门办理登记；以基金份额、证券登记结算机构登记的股权在证券登记结算机构办理出质登记，其他股权则在工商行政管理部门办理出质登记；民用航空器在中国民航管理总局、船舶在海事管理部门、车辆则在公安交通行政管理部门办理抵押登记；而知识产权在知识产权主管部门办理质押登记等。

分散登记的弱点在现代经济生活中逐渐突出，因此，集中统一登记的呼声越来越高，特别是近年来的国际立法采用集中统一的登记，便于查询，降低融资的交易成本，起到了很好的作用。中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统（以下称“中登网”）率先尝试，在2019年11月修订的《应收账款质押登记办法》将大部分动产和权利担保的登记纳入其登记范围。国务院于2019年颁布的《优化营商环境条例》（国务院令2019年第722号）第47条也已提出：“国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记。纳入统一登记公示系统的动产和权利范围另行规定。”因此，推动动产和权利担保统一登记是国家下一步要实现的一个目标。

2019年12月28日公布的最新一版《中华人民共和国民法典（草案）》（以下称“《民法典（草案）》”）体现了这一思路，在担保物权分编中延续了担保物权的种类及生效条件，但是删除了对于登记机构的相关规定；虽然立法机关在征集意见说明中认为，目前动产抵押和权利质押的登记机构较为分散，不能完全适应现代市场经济发展的需要，建立统一的动产抵押和权利质押登记制度有助于进一步发挥其融资担保功能，看起来是要建立统一的动产抵押和权利质押登记制度。但《民法典（草案）》仅仅删除了具体登记机构的内容，而没有拟定条款在法律层面上规定建立统一的动产抵押和权利质押登记制度，因而是一项重大的缺失，不利于下一步的落实。

建议增加如下条款：“国家对动产和权利担保实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”

二、关于非典型担保

我国采取物权法定主义，动产担保为担保物权的一部分，其种类与内容均需在法律中予以规范，不允许当事人自由创设；然而在实践中，由法律确立的抵押权、质权等担保物权之外的担保方式频繁出现，最典型的例子如让与担保和所有权保留等，即学理上的“非典型担保”，尽管其数量与功能并不逊色于典型担保物权，但目前尚不属于我国法定的担保物权类型。

有学者认为融资租赁与所有权保留类似，也属于非典型担保，此二者均具有担保功能：在所有权保留中，标的物依然归出卖人所有，买受人仅享有占有、使用标的物之权利，在约定条件达成后才发生所有权的转移。由于约定条件通常是部分或全部清偿价款，故所有权保留在实质上是一种担保形式；在融资租赁中，出租人向出卖人购买租赁物，并将该物出租给承租人；承租人享有占有、使用租赁物的权利，出租人保留所有权；租赁期结束后，可根据约定由承租人取得物的所有权。因此，融资租赁其实是所有权保留在三方法律关系下的特殊形式，本质上也属于担保的范畴。[2]

上述交易类型均在《合同法》以及《民法典（草案）》的合同编中予以规范，原因在于上述交易中债权人对担保物享有的不再是附属于所有权的他物权，而往往是担保物本身的所有权，其本质上不符合《物权法》禁止流押流质的规定；同时鉴于现代信用经济的高速发展，各种新型的担保债权实现的方式也越来越多，从传统的物权与债权二元体系的角度，无法将新型的保障债权实现的方式归入适当的位置。[3]

 对于其他类型的非典型担保，最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称“《九民纪要》”）肯定了非典型担保的效力，第66条明确“具有担保功能的合同不存在法定的无效情形即应认定有效，并应肯定其担保功能。”可以理解为最高人民法院用兜底规定的形式对非典型担保交易加以规范，不仅承认合同的效力，而且承认非典型担保的物权效力。

 《九民纪要》第67条规定：“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。”也就是说，即使具有担保功能的合同效力被认可，但如果未进行法定的权利登记公示，则担保不发生物权效力，不能对抗其他权利人。

中国人民银行《应收账款质押登记办法》进行积极尝试，将部分非典型担保纳入其登记系统，将应收账款转让以及其他动产和权利担保的登记比照应收账款质押登记进行，该等动产和权利担保包括具有担保性质的各类交易形式，其中包括融资租赁。此外，中登网目前还提供所有权保留、动产信托、农业设施抵押和其他动产担保等登记服务。中登网在其官方网站所载登记指引中明确，所谓“其他动产担保登记”是针对动产担保融资交易中，存在标的物占有与所有分离的现象，权利人需要公示权利状况，但无法定登记机构提供登记服务的情况下的登记，通过登记，可以对不特定第三人明示某种新型动产担保权利状况，预防权利冲突。由此，这一登记和上述《九民纪要》第67条产生了衔接。

尽管有上述尝试，但是如果没有上位法的规定，其对第三人的对抗效力仍然存疑。所以《民法典（草案）》进行了调整，例如第641条规定当事人有权在买卖合同中约定所有权保留，但出卖人保留的所有权未经登记不得对抗善意第三人。对融资租赁也采用了相同的思路。这对于解决善意取得制度对融资租赁和所有权保留带来的伤害具有重大的、积极的意义。

三、对《民法典（草案）》融资租赁合同相关规定的建议

《合同法》第242条明确规定“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”这是对出租人物权的极大保障。融资租赁交易具有融资兼融物之特性，由此产生租赁物占有与所有的必然分离，由于善意取得制度的存在，过去曾经出现很多承租人擅自处分租赁物、从而伤害出租人合法权益的案件，为了解决这一问题，司法机关、行政机关采取了不少措施，如中登网在登记系统内部设立了融资租赁登记，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定第三人与承租人交易时，未进行融资租赁交易查询则不适用善意取得制度等。

但是，《民法典（草案）》删除了前述规定中破产相关内容，改为第745条的如下规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”鉴于租赁物不属于承租人的破产财产是租赁行业近六十年来确定下来的一项权益，属于国际惯例，也被国际立法所确认，希望我国能够依循这一普遍惯例。建议将该条修改为：“租赁物不是承租人承担民事、行政或刑事责任的财产。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”具体理由如下：

（1）明确承租人对租赁物只有占有使用的权利，在承租人破产情况下保护出租人权益。

（2）融资租赁中，租赁物的所有权人为出租人，因此不应作为承租人对外承担民事、行政或刑事责任的财产，否则出租人的权益将无端受损。例如：《食品安全法（2015修订）》第123条规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；……”这一规定中没有区分该“可以没收”的“用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品”是否属于他人财产，如该等财产中包括租赁物，则出租人的权益将因其被没收而受到损害。

（3）即使现行《合同法》第242条明确规定：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”在承租人破产的情况下，出租人的取回权尚且不顺，如果没有这样的规定，出租人的物权岂不更被进一步弱化。

（4）《民法典（草案）》第745条明确了出租人对租赁物的所有权登记对抗第三人，但是仅凭该条，难以确认该登记是否可以对抗承租人的破产管理人，对其进行前述修改可以避免这一疑问。

四、结语

融资租赁作为独立的列名合同在我国《合同法》中已经存在20多年，虽然融资租赁中的物权确实有对债权的担保功能，但是，出租人所拥有的是真的所有权。国际上将融资租赁纳入担保交易的法律是一整套体系，有配套制度，其中重要的一项是承认流质。在我国法律禁止流质的情况下，将融资租赁纳入担保交易考量是危险的，掐头去尾，对出租人权利的保障有弱化的可能。

我国2007年通过的《物权法》采用善意取得制度时忽略了动产所有权与占有分离时的登记制度以保障所有权人的权益，如果13年后的今年，《民法典（草案）》能够弥补这一漏洞，是健全法制的有益之举。但是，要充分考虑具体措施的周全，避免带来新的损失和伤害。如果基于《民法典（草案）》将一些具有担保功能的交易纳入统一的登记系统，不可因纳入登记系统而改变这些交易的本质，在纳入登记系统的情况下仅在对外公示方面发挥作用，不应影响融资租赁的交易关系和出租人对租赁物的所有权。

[1] 高圣平.民法典中担保物权的体系重构[J].法学杂志,2015,36(06):33.

[2] 王康.论《民法典》担保权的立法定位[J].甘肃政法学院学报,2019(04):67-68.

[3] 参见高圣平.物权担保新制度新问题理解与适用[M].北京:人民法院出版社, 2013:508.