1、什么是融资租赁合同？

在《民法典》中是这样规定的 “第七百三十五条 融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同”。

2、融资租赁合同的分类

在我们的实务中，融资租赁合同一般分为两类，一类是直租模式的融资租赁，另一类是回租模式的融资租赁。

①直租模式的融资租赁：直租是指出租人根据承租人对出卖人及租赁物的选择向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金。

直租模式一般会有三方主体，分别是出租人、承租人、出卖人。直租模式简单的说就是由出租人向出卖人采购租赁物给承租人使用，出租人向承租人收取租金。

②回租模式的融资租赁：回租是指承租人将其自有物出卖给出租人,再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回使用。

回租模式下一般只有两方主体，分别是出租人和承租人，回租模式简单说就是承租人把自己的物品转让给出租人，然后承租人回租物品，出租人收取租金。

个人觉得回租模式类似于抵押贷款，但又区别于抵押贷款。他们在债权人对租赁物/抵押物享有的权利、实现债权的方式、利息的计算标准等方面都是不同的。

3、融资租赁合同可以参考的法条依据

目前我们受理此类型的案件可以参考的法律、司法解释主要有《中华人民共和国合同法》、即将施行的《民法典》（目前《民法典》处于即将实施还没有正式实施的阶段，为了以后使用方便，我们后文还是尽量从《民法典》的角度来讨论）、《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》。

4、我在审查合同中发现的问题

01 风险过度分担到承租人

关于融资租赁合同的风险分担，我们先来看下《民法典》中是怎么规定的：“第七百五十六条　融资租赁合同因租赁物交付承租人后意外毁损、灭失等不可归责于当事人的原因解除的,出租人可以请求承租人按照租赁物折旧情况给予补偿。”法条给我们的指引是“出租方可以请求承租人按照租赁物折旧情况给与补偿。”此处关键字我认为是“可以请求承租人”“补偿”，并没有用到“应该”、“赔偿”等词语，可见立法的本意并没有偏袒某一方。但是我在审查融资租赁合同时发现，部分合同的条款将风险过度分摊到承租人名下，比如在租赁物发生不可抗力、遇到政府税收等的情况下，风险都是由承租人承担的。所以个人觉得在实务中，若约定上述风险全部由承租人承担，还是略失公允，并不符合《民法典》中倡导的平等、公平原则。

02 租金、名义货价（名义货款）、逾期租金、逾期罚息、违约金及其他费用的总和是否有一定的限制？申请执行证书时被执行的金额是否会超出法律、行政法规或司法解释对被执行金额的限制？对此有无明确的法律依据可循？

在审查当事人提供的合同中，发现合同中约定的逾期利息、违约金等约定得较高，加上租赁利息、名义货价（名义货款）等则会远远超限。那么融资租赁合同租金、名义货价（名义货款）、逾期租金、逾期罚息、违约金及其他费用的总和的限制到底适用《贷款通则》还是《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》或是其他？在《民法典》以及《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》也未对此细化。那么我的建议是，按照“举重以明轻”的原则，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》的第十一条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，将被执行的租金、名义货价（名义货款）、逾期租金、逾期罚息、违约金及其他费用的总和参照民间借贷限定在年利率24%以内，应该较为合理。

03 执行证书可否将“收回租赁物”的行为赋予强制执行效力？

在我所了解的融资租赁合同中，当承租人不支付租金构成违约时，出租人寻求权利救济的方式应在收回租金或者收回租赁物中做出选择，那么公证机构能否出具“收回租赁物”的公证执行证书呢？

我们先来看一下法条依据：

《中华人民共和国公证法》第三十七条第一款：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》） 中规定：

“一、公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件： 

（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容； ……

二、公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：

（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同； 

　……

（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

结合《四川省高级人民法院关于规范赋予强制执行效力公证债权文书执行工作的意见》的规定，公证机构赋予强制执行效力的债权文书的范围包括了“还款（物）协议”，那么公证机构能否出具以返回租赁物为标的的公证执行证书呢？对此，业内有不同的声音，有的主张只要在执行租金或者收回标的物的方式下“二选一”即可[1]，有的主张只能选择出具被执行标的物是支付租金的执行证书[2]。我个人比较倾向第二种观点，原因有四：

1.按照业界通说，赋予强制执行效力的债权文书指向的被执行的标的一般为货币，而非行为或其他；

2.返还租赁物是基于承租人违约，出租人要求合同解除，出租人行使所有权而产生的权利，并非合同之债；

3.若将返还租赁物作为被执行的方式，那么在收回租赁物后，当租赁物的价值小于未付租金，则前述按照“二选一”的模式，出租人难于通过再次申请出具执行证书的方式寻求救济；而当出现租赁物的价值大于或远大于未付租金，承租人又该如何通过合法途径要求返还剩余价值部分？出租人和承租人对租赁物价值的认可不一致又如何解决？这当然不符合《联合通知》第一条第二款“债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义”。

4.目前在实务中，据我的了解，鲜见被执行对象为“收回租赁物”的《执行证书》，或者是已被法院执行完毕的执行对象为“收回租赁物”的《执行证书》。当然业内也有支持出具被执行标的为收回租赁物的情况，但是该案件首先也是出具的以支付租金为标的的执行证书，其后在承租人破产且无力支付租金的情况下才出具了收回租赁物的执行证书，这也算一种特例[3]。

04 保证金是否可以作为被执行的对象？

保证金是指：在融资租赁合同中，保证金一般是指预先交给出租方作为合同正常履行的担保方式。在合同正常履行完毕时，保证金可冲抵租金；在承租方违约时，保证金可冲抵租金、逾期租金和逾期利息等。若承租方其后仍未履行支付租金的义务，则出租方可先使用保证金抵扣租金，不足部分再申请出具执行证书，此时原缴保证金已经被抵扣，执行证书的执行标的仅限于租金、名义货价（名义货款）、逾期租金、逾期罚息、违约金，并不包括保证金。况且保证金是保证合同正常履行的担保，若承租人已经明示或以自己的行为拒绝履行合同，那么更不可能再续交新保证金，保证合同（或后续合同）的正常履行了。故保证金不能作为被执行的标的。

5、对融资租赁合同办理赋予强制执行力的债权文书公证书的几点建议

01 审查融资租赁公司的资质

融资租赁属于金融业务，租赁公司应当具备相关资质文件。融资租赁分为金融租赁和商业融资租赁，前者由人民银行发金融许可证，后者由商务部(商务厅)发许可证[1]。若融资租赁公司不能提供上述资质文件，则建议不予受理。

02 厘清融资租赁（回租）与借款抵押的区别

前文已经说到融资租赁（回租）与借款抵押类似，但又有区别。考察是否为回租式融资租赁合同，一定要看是否有真正的租赁物存在，否则会变成“名为租赁实为借贷”的情况。

在我接触到的《融资租赁合同（回租）》中，很多租赁物并未办理所有权转移登记，也未进行实质性交付（很多租赁物都是承租人正在使用）或在租赁物上予以标识，或更甚者虚构租赁物。那么此时，应该根据当事人双方本意来确定合同性质，而不能妄以虚构的形式外观予以定夺。

03 建议对合同履行过程中的租金支付表办理公证

融资租赁合同的履行期限，少则一年多则五年，根据每次LPR的变化及税收政策等的各种改变，若选择浮动租金，则每年甚至每月的租金支付都会发生相应的变化。那么出租方会根据这些变化不断调整《租金支付表》，当然这些表也需要承租方同意，双方盖章确认。此时就类似于一个借贷合同的利率变更协议，对于重大事项的变更是必须要告知公证处的。所以我们认为有必要对变更后的《租金支付表》办理公证，达到债权文书“给付义务明确”的效果。

04 建议对风险过度移转到承租人的情形进行特别告知

如前所述，在租赁合同发生不可抗力、政府征收等不归责于任何一方的情况下，有些合同是把风险全部都移转到承租人名下了，而《民法典》、《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》中也仅仅是只言片语，更多是遵循当事人的意思自治。作为中立地位的公证机构，建议公证员们对此项条款单独以声明书或承诺书（可以不用办理公证）的方式让承租人予以确认；或者在笔录中以加粗的字体的方式予以确认，提示弱势一方对上述风险的承担。

05 被执行的标的范围需明确

在我接触到的融资租赁合同中，被执行标的的范围并不是十分明确，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》中第五条第三款中规定“公证证词载明的权利义务主体或者给付内容不明确”人民法院将会不予受理或裁定驳回执行申请。故一定建议当事人双方在合同中明确赋予强制执行效力文书中的执行标的，其中包括了租金、名义货价（名义货款）、逾期租金、逾期罚息、违约金以及实现债权的费用等。

06 被执行金额不能超过年利率24%的限制

如前所述第四条第2点，建议所有的被执行金额的总和不能超过年利率24%，故我们在审查合同的过程中，应建议当事人在合同中适当降低违约金、逾期利息等，让他们和租金、名义货价（名义货款）等的总和加起来低于年利率24%。若申请人不配合下浮，则应当在笔录中充分告知：我们在出具执行证书时对超出部分将不予支持。

07 应告知当事人“所有权未经登记不得对抗第三人”

根据《民法典》第七百四十五条“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”之规定，在回租模式下的融资租赁合同，所有权的转移是以拟制交付的方式转移，在出租人未在租赁物上予以标识的情况下，善意第三人很难对此知情，出租人的所有权并不能得到全方位的保护，故对未办理转移登记的租赁物，建议公证员在笔录中予以充分告知。

[1]中国公证协会：《公证理论与实务》，法律出版社，2018年12月第2次印刷,P224

[2]叶欢江：《赋予<融资租赁合同>强制执行效力公证相关问题研究》

[3]《上海国金租货有限公司与常熟市海盛印染有限公司、常熟市阳澄湖大酒店有限责任公司等执行裁定书》（2015)苏执复字第00067号

[4]《公证理论与实务》 熊选国第223页

结语

以上是笔者自己办理具体案件中的一些思考，当然这些思考也是在借鉴业内前辈们的智慧和同行朋友的建议总结而成。也许今天我的总结还很浅薄，但是这些都不重要，一个行业就是要有一股又一股的后浪，在前浪的基础上，将我们的事业推向下一个巅峰！