自上世纪九十年代末以来，很多地方便开始了集体建设用地使用权流转的尝试，2004年以来党中央、国务院也通过政策释放出集体建设用地使用权可有条件流转的“信号”，但作为土地领域的纲领性法律文件《土地管理法》、《城市房地产管理法》并未修订，在这样的背景下如何看待集体建设用地使用权流转以及流转所带来的的耕地不足等问题，本文尝试通过对规则、案例的梳理，探讨上述问题。

《土地管理法》第八条规定与上述宪法条文一致。

由上述条文可知，我国的土地从所有权来看，只有国家所有和集体所有（主要为村委会、合作社等集体组织）两种。申请使用国有土地，由国土资源部门代表国家行使所有权进行审批，这个毫无疑问。但申请使用集体土地，却不是所有者同意就可以生效的（详见下文）。按照《物权法》第十九条的规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。实际上，集体土地的所有权并不能发生交易，集体土地土地所有权发生变更的唯一可能性即是国家征收、征用。这也是国家从我国人多地少、耕地不足等核心矛盾出发而设定的保护农民生产资料的特殊规定。概言之，集体土地的所有权是不完整的。

《土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

从上述条文进一步可知，集体土地用于建设的只有三种例外：宅基地、乡镇企业（破产兼并下土地使用权可流转用于非农建设）、公共设施或者公益事业建设。换而言之，集体土地属于集体组织所有，但只能自用，不可用于商业化交易、经营。

（一）第一阶段：默许，2004年——2007年

此阶段党中央、国务院颁布了《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发［2004］28号）、《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发〔2006〕31号）等政策文件，这一阶段的政策的核心均强调是“在符合规划的前提下，农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。可以流转，但却并未明确流转的范围与操作程序，其意应在由地方去探索经验[1]。《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》即是在2005年制定出台，《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》在2006年制定出台。

 （二）第二阶段：明示，2008年——至今

 这一阶段，党中央、国务院先后颁布了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（2008年十七届三中全会）、《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》（国土资发[2009]27号）、《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（2013年十八届三中全会）等系列政策文件，相比于前一阶段的默许，经过部分地方的有益探索，这一阶段的政策文件更加旗帜鲜明地提出“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”

十七届三中全会第一次提出了农村集体经营性建设用地，这也是区分于《土地管理法》所规定的公益性集体建设用地，集体经营性建设用地这个概念的提出意味着政府明确集体建设用地可有条件入市。十八届三中全会进一步明确了集体建设用地的入市方式。2008年后各地纷纷出台当地的管理办法，比如湖南省、河北省、海南省、安徽省等。

上述政策均在释放一个“信号”即经营性集体建设用地入市交易。但值得一提的是，在2017年3月15日通过的《民法总则》第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。相比于《民法通则》的规定，删除了“法律没有规定的，应当遵守国家政策”这一规定。这一变化当然是顺应了时代法治环境而变的结果，但问题是之后，特别是10月1日《民法总则》生效后，在缺乏法律规定的情况下，法院还能否直接援引国家政策来断案（可参(2014)赤民二终字第17号案例）？在最高人民法院沈德咏大法官主编的《＜中华人民共和国民法总则＞条文理解与适用》一书中，最高法院认为国家政策不作为民法渊源，并不等于说国家政策在调整民事关系和民事司法裁判中不发挥作用……同样在司法裁判中，国家政策可以通过民法中引致条款发挥作用……

这些规定中以广东省的规定最为全面、科学，梳理各地规定，综合可以得出，流转规定基本框架的是，哪类地可以流转、流转程序、土地收益、法律责任。其中流转程序和土地收益又最为核心。

（一）哪类地[2]可以流转：

正面的规定是：在公平、自愿、合法、公开且符合规划的前提下还需满足：

1. 所有权人、使用权人依法取得土地所有权或者使用权证书；

2.土地权属没有争议；

3.土地权利的行使未被司法机关、行政机关依法限制；

4.共有的集体建设用地使用权已经所有共有人书面同意（即经过村民大会三分之二以上或者村民代表三分之二以上表决同意）；

5. 初次流转符合合同约定（适用于再次流转）；

6. 村民住宅用地不得流转。

上述的规定的核心即是，已确权，无争议，走民主。

（二）流转程序

1. 流转意向。

2. 双方签约（已领集体建设用地所有权证，即明确了土地用途规划。内部已履行相关民主表决程序。）

3. 报审县/市政府土地行政主管部门。

4. 当地规定需要通过招拍挂程序的则需要通过招拍挂。

笔者认为，由于集体建设用地毕竟不同于国有建设用地的出让、出租等，不一定非须按照国有建设用地的流转方式——走“招拍挂”，应充分由村集体组织行使自主决定权，亦是为了保证交易的公平性，建立公开透明的交易环境，集体建设用地使用权的交易放在由第三方交易平台下进行最为合适，比如当地的产权交易所。

（三）土地收益

各地基本上均规定，地价比照同类国有建设用地。土地收益要提出一部分打入专户，保障村民生活。其中，东莞市还专门制定了《集体建设用地使用权流转收益用于社会保障的管理办法》。

不同的是，政府对此收益的分配。比如，山东烟台规定土地使用者除向土地所有者支付土地补偿费外，应向市、县（市）人民政府缴纳土地流转收益，标准为3—6元/平方米，按市、县（市）、乡（镇）、村1：2：5：2比例分配。江苏宿迁规定，集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的土地收益纳入农村集体财产统一管理，乡（镇）、村、组参与分配，市、区不参与分配。土地所有者分成不得低于流转所得的80％。集体经济组织的流转收益应用于集体经济组织成员生产、生活或为其经济组织成员缴纳养老保险金和用于建立土地流转风险基金。各地规定存在差异，不足而论。

笔者认为，收益是属于所有权的一项重要权能。理应属于所有权人享有，在本文中，所有权人即村委会或者其他村镇集体经济组织。但由于集体建设用地的使用，一定程度上（农用地转集体建设用地）会导致耕地面积减少，进而影响的粮食产量，生态平衡。故而，对于集体建设用地使用权流转所产生的收益，应该上交一部分给政府，以便政府开发新的耕地。

各地方政府不同程度的实践尝试的意义不仅仅在于满足当地用地需求，更重要的在于探索建立我国的土地供应体系，亦是在为之后的《土地管理法》修订提供重要的实践素材。