融资租赁诞生于二战后的美国，在上世纪八十年代引入我国。随着市场经济的不断发展，融资租赁这一交易模式与生俱来的融资功能越来越受市场主体的青睐，成为众多市场主体降低财务成本、轻资产运营的重要选择。进入二十一世纪后，融资租赁在我国得到快速发展，并逐渐演化出多种新型融资租赁业务模式。伴随融资租赁业务的蓬勃发展，实践中越来越多的问题暴露出来，鉴于融资租赁法律关系本身涉及主体多、法律关系复杂，且法律层面规范性文件较少（目前仅有《合同法》第十四章和《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》），难以应对纷繁复杂的融资租赁实务难题。融资租赁物在破产程序中能否取回以及如何取回便是司法实践中的一个融资租赁法律规定和破产法规定交叉的疑难问题。

《合同法》第二百四十二条规定：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”这是行使融资租赁物破产取回权的基础法律规定。但并非所有的融资租赁物均可在破产程序中取回，需根据融资租赁物的现状，结合融资租赁合同约定，结合管理人的履约选择综合确定。

二、影响融资租赁物取回的因素

融资租赁物能否取回受多重因素的影响，融资租赁物的现状、所有权归属合同约定、管理人是否继续履行融资租赁合同等均会影响到融资租赁物最终能否取回。

（一）融资租赁合同对融资

租赁物所有权归属约定

《合同法》第二百五十条规定：“出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。”融资租赁期间，融资租赁物的所有权归出租人，租赁期满，融资租赁物的所有权有约定按约定，无约定按法定。

融资租赁物的所有权归属约定，大致可以分为两类：一类是无条件或附条件的归属于出租人，另一类是无条件或附条件的归属于承租人。[①]在约定期满出租人为所有权人的情况下，出租人在破产程序中主张租赁物的取回权，一般应得到支持。在约定期满承租人为所有权人或支付低价可成为所有权人的情况下，出租人主张取回租赁物，则不一定会得到支持。

（二）管理人对融资租赁合同的履行选择

《企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”管理人对正在履行中的融资租赁双务合同，在法定期间内有权选择解除或继续履行。作为承租人的管理人，为促进债务人财产价值最大化，如果选择继续履行合同，支付租金，出租人则不得行使取回权，要求取回融资租赁物。当然，为保障出租人的权利，出租人可以要求管理人提供履约担保。[②]

（三）融资租赁物的状态

融资租赁物的现时状态也影响着出租人取回权能否实现。融资租赁物处于承租人控制之下，正常使用中，是出租人实现取回权最为平稳的状态，实践中会出现融资租赁物处于失常状态的情形：如融资租赁物毁损灭失，出租人客观上已经无法取回租赁物，由此给出租人造成的损失，出租人可以向承租人破产管理人申报债权，以挽回损失，如案号：最高人民法院（2012）民申字第1321号“上海南宏工贸有限公司与云南金马农用车制造总厂破产管理人取回权纠纷申请再审案”裁判文书中认为：涉案标的物在破产管理人接收前就已经灭失，作为取回权权利基础的物权已经不存在。因此，南宏公司只能以财产损失金额申报债权，而不能行使取回权；如承租人将融资租赁物进行转租、处分等，导致租赁物上附加了第三人权利且该第三人为善意第三人的，则出租人面临无法取回租赁物而不得不转向管理人申报债权。

三、融资租赁物取回的几种特殊情况

（一）不认定为融资租赁合同法律关系的租赁物取回

构成融资租赁合同法律关系不仅要有融资租赁之名，更要有融资租赁之实。根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。”之规定，管理人在判断出租人能否取回租赁物的前提是对融资租赁合同法律关系是否成立进行审查。实践中，存在大量名为融资租赁、实为借贷的融资租赁合同，比如案号：（2016）鲁1625民初1706号“汇通信诚租赁有限公司与郑红星民间借贷纠纷案”裁判文书中，法院以出租人未实际取得租赁物的所有权，承租人亦将租赁物作为履行债务的抵押物抵押给出租人，认定原被告之间的融资租赁合同法律关系不成立，构成民间借贷法律关系；又比如案号：（2017）苏01民终9860号“江苏汇鑫融资租赁有限公司与芜湖市广大房地产开发有限公司、芜湖市广达国裕房地产开发有限公司融资租赁合同纠纷案”裁判文书中，法院认定没有实质的租赁物存在，且合同订立的目的就是为了借款，认定上诉人和被上诉人之间的融资租赁合同法律关系不成立，构成民间借贷法律关系。

管理人经审查认定融租租赁合同关系不成立的，对于租赁物，应根据所有权归属，结合实际构成的合同法律关系，判断是否准予取回。

（二）出租人已通过诉讼、债权申报等方式行权

融资租赁合同的承租人出现违约，在融资租赁合同项下，出租人可以依合同约定选择解除合同，要求承租人返还租赁物、赔偿损失；也可以选择继续履行合同，要求承租人支付剩余租金、承担违约责任。如果出租人已经对行权方式作出了选择，是否还可以向管理人申请取回租赁物。笔者认为应作区别对待：

1.在承租人进入破产程序前，出租人选择继续履行合同，要求承租人支付剩余租金、承担违约责任，并已取得生效裁判，进入破产程序后，出租人应以该生效裁判文书为依据向管理人申报债权，参与分配；如出租人此时选择向管理人提出取回租赁物，基于已有生效裁判文书在先，且出租人已经对其行权方式进行选择，笔者认为管理人应对出租人的取回申请不予支持。

2.在承租人进入破产程序后，出租人先选择向管理人申报债权，要求承租人支付剩余租金、承担违约责任，后申请撤回债权申报，要求行使取回权，取回租赁物的，笔者认为在出租人在先债权申报未经人民法院裁定确认前，应准予其撤回在先申报的债权，转而对其取回权能否成立进行审查，如经审查符合法律规定和合同约定，应准予其取回。

（三）融资租赁物所有权登记在承租人名下

常规的融资租赁法律关系中，所有权与使用权分离，租赁期间出租人享有租赁物的所有权，需要履行登记手续的一般也将出租人登记为所有权人，承租人享有租赁物的使用权。但在一些特殊的租赁物融资租赁过程中，会出现将租赁物的所有权登记在承租人名下的情况。如汽车融资租赁，为办理限牌地区的车牌号，往往将承租人登记为行驶证上的所有权人；船舶融资租赁中，为办理船舶经营许可证等特许资质，往往将承租人登记为船舶所有权证书上的所有权人。

在上述登记所有权人与实际所有权人不一致的情况下，管理人应根据融资租赁合同法律关系情况据实审查，对于确实是因为办证等特殊原因才出现所有权登记证书与实际权利状态不一致的情况，应据实作出是否准予其取回租赁物的判断。对于需要在公示机关办理所有权变更登记的，笔者建议应由出租人向管理人或人民法院申请，由人民法院在破产程序中确认租赁物的实际权属，作出裁定，准予其办理所有权变更登记。

四、结论：破产取回的路径

承租人的破产管理人以承租人财产价值最大化、债权人利益最大化为目标，出租人以最大限度挽回损失为目标，在出租人取不取回融资租赁物之间进行利益博弈。

根据上述分析，笔者认为出租人能否取回融资租赁物实际上是一个双向选择的过程，结合租赁物实际情况，在破产程序中依法综合作出判断：

（一）出租人申请取回融资租赁物，管理人经审查认为不构成融资租赁合同法律关系，按照实际构成的法律关系处理；出租人认为管理人对法律关系认定错误的，可以承租人为被告向人民法院提起诉讼，请求行使取回权，由人民法院作出判决；[③]

（二）出租人申请取回融资租赁物，融资租赁物已经毁损灭失，不具备取回客观条件的，由出租人根据实际损失情况向管理人申报债权，参与分配；

（三）除上述第（一）（二）项情形外，出租人申请取回融资租赁物，管理人对是否准予取回进行判断：

1.根据融资租赁合同约定，租赁期满租赁物所有权归属出租人的，准予取回；[④]

2.根据融资租赁合同约定，租赁期满租赁物所有权归属承租人：

判断尚未支付租金金额与融资租赁物残值之间的关系，以债务人财产价值最大化为原则，确定是否准予取回：

（1）不准予取回的，应支付剩余未付租金，该未付租金应作为共益债务处理，而非要求出租人作为租金债权进行申报；

（2）准予取回的，应配合出租人取回融资租赁物。

此外，出租人行使取回权，还应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前提出；逾期提出的，应承担迟延行使取回权增加的相关费用。

[①] 也有学者将其分为四类，即：租赁期满融资租赁物归属于承租人；承租人到期低价或市场价购买后成为所有权人；租赁期满融资租赁物归属于出租人；承租人继续租用，融资租赁物所有权归属于出租人。见李乐敏、苏凌蓉：《融资租赁物的取回权及权利冲突探析——以破产管理人为视角》，《中国破产法论坛管理制度的实践与创新专题研讨会论文集（下册）》第634-641页。

[②] 《企业破产法》第十八条第二款规定：“管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”

[③] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第二十七条第一款：“权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。”

[④] 包括融资租赁合同约定租赁期满租赁物所有权归出租人所有，以及融资租赁合同未约定或约定不明又无法推定确认所有权归属的情形。