题问：保理的应收账款虚假时如何处理？

最高人民法院虚假应收账款保理典型案例评析

——兼评《民法典（草案）》第763条

一、问题的提出

应收账款保理，按照《商业银行保理业务管理暂行办法》（“《暂行办法》”）第6条规定，是指以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。在《民法典（草案）》之第三编合同之第二分编典型合同特别增设了第十六章“保理合同”，其中第761条规定“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”

但在金融市场上，银行较少从事应收账款催收、管理和坏账担保的业务，而主要是将保理作为一种融资业务看待。恰恰因为现实中的保理多为融资活动，因此保理银行很多时候并不特别看重应收账款是否真实合法，甚至部分银行还基于完成放贷业绩的利益驱动故意放松审查应收账款的标准，这使市场上需要融资的企业往往会以虚假应收账款申请银行保理融资，造成虚假应收账款保理案件时有发生。

在司法实践中，此类案件中的争议最激烈的双方并不是银行和融资人（债权人），而是银行和应收账款的债务人。通常来说，融资人的银行信用等级不高，其欲获得融资往往需要借助于其对某些银行信用等级很高的企业的应收账款，借鸡生蛋，间接抬高自己的融资信用等级。因此，当银行保理融资债权无法获得清偿时，银行通常会同时起诉融资人和应收账款债务人，而债务人的偿债能力较强，当其发现银行所持有的应收账款债权存在虚假时，往往会极力抗辩，避免自己真实承担应收账款的债务。在多个案例中我们还发现，银行在叙做保理业务时，通常已经取得了债务人盖章出具的应收账款确认性文件，如《应收账款确认书》、《询证函》等确认虚假应收账款金额的文件。此时，如果债务人要提出有理有据的抗辩，必然需要对为何出具上述确认文件作出合理解释。

受案法院在审理上述案件时通常也是围绕着以下争议焦点进行审理：保理银行受让的应收账款虚假是否影响保理合同的效力？债务人是否有权以应收账款虚假为由拒绝向保理银行清偿？

对虚假应收账款保理的情形，我国法律此前并无针对性的规定。目前的《民法典（草案）》第763条特设规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”上述规定部分回应了目前司法实践中遇到的问题，但是仍然不能解决全部问题，而且在利益衡量上仍值商榷。本文以下通过对最高法院的若干相关案例的评析讨论上述司法实践中的问题，附带兼评上述《民法典（草案）》第763条的相关条文。

二、最高人民法院关于虚假应收账款保理案件的典型案例

本文通过阅读多个最高法院的类案案例选择了三个典型案例进行详细分析。其他未详述的案例大多数体现了与该三个典型案例相同的论理思路，故不需要一一述及。但由于有些案例中还有某些特别案情是上述三个典型案例未涉及的，故在本文相关分析部分进行特别讨论。这些案例包括汇丰银行（中国）有限公司武汉分行、中铝华中铜业有限公司债权转让合同纠纷二审民事判决书（(2017)最高法民终332号），中国银行股份有限公司广州天河支行、广东蓝粤能源发展有限公司合同纠纷再审民事裁定书（(2018)最高法民再202号），平安银行股份有限公司济南分行、华润电力物流（天津）有限公司金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（(2018)最高法民申3054号），中国平煤神马集团物流有限公司、中国平煤神马能源化工集团有限责任公司金融借款合同纠纷再审判决书（（2018）最高法民再128号），山东龙海煤炭配送有限公司、中国建设银行股份有限公司大连星海广场支行合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（(2017)最高法民申3132号）。

对上述问题，我们发现即使就最高人民法院所判决的同类案例而言，也存在结果似乎矛盾的判决。但是通过对这些最高法院案例所涉案件事实和论理逻辑仔细比对，会发现在案例中贯穿着相对一致的思路。这种具有一致思路的案例，被称为“连续的稳定的判例”，在司法实践中可以作为一种法源。以下笔者挑选三个比较典型的案例进行梳理。

（一）中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐钢城支行与中铁物资集团新疆有限公司、广州诚通金属公司合同纠纷二审案件（(2014)民二终字第271号，简称“工商银行案”）

在该案中，工行乌鲁木齐钢城支行（保理银行，简称“工行”）与广州诚通金属公司（债权人，简称“诚通公司”）签署有追索权的保理合同，由诚通公司将其对中铁物资集团新疆有限公司（债务人，简称“中铁公司”）的应收账款转让给工行，由工行给予诚通公司1.5亿元融资。诚通公司与中铁公司此前签署了《买卖合同》，由中铁公司从诚通公司购买锌锭和铅锭，从而形成对诚通公司的应收账款。中铁公司在一份《应收账款保理业务确认书》上盖章确认其对诚通公司由1.5亿元应付款未付，且“不出于任何原因对该等款项进行任何抵消、反请求或扣减。”工行审查了债权人和债务人提交的买卖合同、出入库单据及增值税发票。后因诚通公司未按时支付融资本息，工行起诉诚通公司和中铁公司要求清偿债务。中铁公司答辩认为本案应收账款不真实，主张《买卖合同》系因循环贸易产生的，没有真实货物交易。

一审法院新疆高院认为中铁公司在前述《应收账款保理业务确认书》上确认了其对诚通公司负有1.5亿元债务，因此基础合同项下的应收账款真实，故判决中铁公司向工行承担应收账款债务。中铁公司上诉至最高人民法院。

最高人民法院首先认为本案保理合同属于包含债权转让、金融借款、劳务提供的混合契约，针对所涉具体部分可以准用合同法关于相应合同的法律规定。该院认为本案存在三个争议焦点：“第一个争议焦点为中铁公司所主张的应收账款虚假事由能否对抗保理银行？第二个争议焦点为中铁公司在《应收账款保理业务确认书》中所做承诺的法律效果是什么？第三个争议焦点为工行可否同时向中铁公司主张求偿权和向诚通公司主张追索权？”

关于第一个争议焦点，最高人民法院认为保理融资业务以应收账款债权的转让为核心，但该应收账款债权作为基础合同存在于债权人和债务人之间，保理银行并非该基础合同当事人，因此应收账款债权无效并不当然导致保理合同无效。当中铁公司提出本案应收账款虚假的问题时，保理业务合同是否有效取决于工行在签订保理业务合同时是否有理由相信应收账款债权真实、合法、有效。对此，一审判决存在论理错误。本案中，中铁公司的证据并不足以证明工行参与了基础合同的缔约过程。工行审查了债权人和债务人提交的买卖合同、出入库单据及增值税发票，并取得了中铁公司签署的《应收账款保理业务确认书》，足以使工行产生合理信赖。即使本案应收账款虚假，亦不得对抗善意的保理银行。

关于第二个争议焦点，最高人民法院认为《合同法》第八十二条规定债权转让后，债务人可以向受让人主张其对债权人的抗辩。当事人能否通过合同排除该抗辩权，立法没有规定。在本案中，中铁公司签署的《应收账款保理业务确认书》足以发生切断抗辩的效果。理由如下：“首先，债务人即便放弃对保理银行的抗辩权，也仍然可以继续向债权人主张，切断其对保理银行的抗辩权并未导致当事人之间的利益失衡；其次，从合理性和商业实践来看，中铁公司作为债务人放弃对保理银行的抗辩符合保理的交易习惯”。

关于第三个争议焦点，最高人民法院认为工行基于保理合同对诚通公司主张的回购权的法律性质属于保理上的追索权。追索权的制度设计相当于由诚通公司为中铁公司的债务清偿能力提供了担保，其功能与放弃先诉抗辩权的一般保证相当。因此，工行有权同时向中铁公司主张应收账款债权和向诚通公司主张回购权。

基于上述分析，最高人民法院驳回中铁公司的上诉，维持原判。

（二）珠海华润银行股份有限公司与江西省电力燃料有限公司合同纠纷再审案件（(2017)最高法民再164号，简称“华润银行案”）

本案中，珠海华润银行股权有限公司（保理银行，简称“华润银行”）与广州大优公司（债权人，简称大优公司）签署有追索权的保理协议，约定大优公司将其对江西省电力燃料有限公司（债务人，简称“江西燃料公司”）的应收账款5000万元转让给华润银行。华润银行向大优公司出具3680万元承兑汇票。江西燃料公司与大优公司签署了《煤炭买卖合同》，是本案应收账款的基础合同。大优公司向华润银行提供了江西燃料公司盖章的《应收账款转让通知确认书》，确认江西燃料公司应当支付大优公司应收账款4611万元。华润银行审核了基础合同和增值税发票原件、指派工作人员到江西燃料公司调查贸易背景、对应收账款转让确认书的签署进行面签见证。后因大优公司资金未到位，导致华润银行垫付承兑汇票款项，继而起诉江西燃料公司要求支付应收账款。江西燃料公司答辩主张上述应收账款虚假，基础合同和应收账款确认文件均为虚假盖章行为。

一审法院认为本案应收账款确属虚假，华润银行受让的债权并非真实合法有效的债权，故华润银行不得主张江西燃料公司清偿上述款项。且华润银行已经选择向大优公司主张回购权，不得再向江西燃料公司主张应收账款。华润银行上诉至江西高院，二审法院认为华润银行仅能在向大优公司主张回购权和向江西燃料公司主张应收账款之间择一行使权利，因华润银行已经另案起诉大优公司，故不得再向江西燃料公司主张债权。故驳回上诉，维持原判。

华润银行向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定提审。

最高法院再审审理认为本案争议焦点由二：“其一为江西燃料公司所称基础合同的抗辩能否对抗华润银行？其二为华润银行向大优公司主张的权利是追索权还是债权反转让，其是否有权继续要求江西燃料公司清偿债务？”

关于第一个争议焦点，最高人民法院认为大优公司变造了作为基础合同的《煤炭买卖合同》，且江西燃料公司对此知情。理由为：“其一燃料公司与大优公司具有真实业务往来，其理应知道实际应收账款金额，其二江西燃料公司在《应收账款转让确认书》中确认不真实的应收账款，是对华润银行故意而为的欺诈行为。其三江西燃料公司在签署《应收账款转让确认书》后仍然继续向大优公司支付货款，存在明显恶意”。故本案基础合同《煤炭买卖合同》为通谋虚伪表示，依法应当认定为无效合同。因通谋虚伪表示而无效的合同，在合同当事人之间发生绝对无效的效力，但是该无效不能对抗善意不知情的第三人。华润银行审核了基础合同和增值税发票原件、指派工作人员到江西燃料公司调查贸易背景、对应收账款转让确认书的签署进行面签见证，说明其已经对基础债权的真实性问题进行了必要的调查和核实。因此，华润银行关于江西燃料公司应当以其承诺行为向华润银行承担清偿责任的申请理由成立。

关于第二个争议焦点，最高人民法院认为本案保理属于有追索权的明保理，华润银行不承担买方信用风险。在华润银行的债权不能获得清偿时，华润银行除有权以债权人身份要求应收账款债务人清偿债务外，还有权向大优公司行使追索权和反转让应收账款的权利。反转让应收账款相当于解除债权转让合同。但是华润银行另案起诉大优公司时并无解除合同的意思，而是要求江西燃料公司和大优公司共同还债。此时华润银行要求反转让的权利性质属于追索权。有追索权的保理中的债权转让，并非纯正的债权转让，而应认定为具有担保债务履行功能的间接给付契约，仅在新债务履行完毕且导致旧债务获得清偿的情况下，旧债务才消灭。华润银行本应先向江西燃料公司求偿，在未获清偿时，才能向广州大优主张权利，追索权的功能相当于大优公司为江西燃料公司的债务清偿能力提供了担保，这一担保的功能与放弃先诉抗辩权的一般担保相当。参照担保法规定，江西燃料公司承担第一顺位的清偿责任，对其不能清偿的部分，大优公司承担补充赔偿责任。

最终，最高人民法院再审改判江西燃料公司向华润银行清偿应收账款债务。

（三）重庆重铁物流有限公司、平安银行股份有限公司重庆分行合同纠纷二审案件（(2018)最高法民终31号，“平安银行案”）

前述(2014)民二终字第271号、(2017)最高法民再164号两案件的判决结果均为债务人不能以基础合同应收账款虚假为由拒绝向保理银行清偿债务。但是在下面的案例中，最高人民法院的判决结果为债务人有权以基础合同中的应收账款虚假为由拒绝清偿银行债务。从表面上看，判决结果存在不一致。

但是，很有意味的是，下面案例中的判决对前述两个案例进行了比对和分析，从而可以看出本案合议庭得出不同判决结果的论理逻辑。

本案中，平安银行股份有限公司重庆分行（保理银行，简称“平安银行”）与龙翔商贸公司（债权人，简称“龙翔公司”）签署有追索权的保理协议，龙翔公司将其对重庆重铁物流有限公司（债务人，简称“重铁公司”）的4000万元应收账款转让给平安银行，平安银行对龙翔公司提供7000万元保理融资。龙翔公司与重铁公司签署《煤炭采购合同》、《煤炭购销合同》等买卖合同，由龙翔公司向重铁公司供应煤炭，从而形成重铁公司对龙翔公司的应收账款。平安银行向重铁公司发出《应收账款转让询证函》六份，重铁公司加盖了财务专用章，确认其对龙翔公司的应收账款余额，最后一份记载余额为4113万元。重铁公司也向平安银行为本案保理开设的专户支付了部分应收账款。事后在另案民事诉讼中法院认定，龙翔公司隐瞒其与案外人的关联关系，伪造货物运单、收货证明、虚开增值税发票，使重铁公司在《应收账款转让询证函》上盖章。平安银行在调查核实过程中，重铁公司曾向平安银行调查人员提供了一份《补充协议》，载明重铁公司仅在下游企业付款后，才能向龙翔公司支付应收账款。

一审法院重庆高院判决认为基础合同效力如何并不当然导致保理合同无效，重铁公司主张本案应收账款不真实，但保理合同是否有效取决于平安银行在签订保理业务合同时是否有理由相信应收账款债权真实、合法、有效。重铁公司对《应收账款转让询证函》盖章确认，足以使平安银行产生合理信赖。本案《补充协议》中的当事人并无平安银行，重铁公司并未证明平安银行自始知悉该《补充协议》，故其约定内容不能对抗平安银行。一审法院判决重铁公司对平安银行承担清偿责任。

重铁公司向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院认为本案争议焦点为平安银行能否基于保理合同以及《应收账款转让确认书》、《应收账款转让询证函》等重铁公司盖章确认的文件向重铁公司主张债权？

对上述争议焦点，二审合议庭认为，本案保理合同属于《商业银行保理业务管理暂行办法》规定的保理融资业务，属于准混合契约。根据《暂行办法》的规定，平安银行应当严格审核卖方和/或买方的资信。经营及财务状况，分析拟作保理融资的应收账款情况，对客户和交易等相关情况进行有效的尽职调查。平安银行尽管进行了上述尽职调查工作，但根据二审程序中重铁公司提供的刑事调查笔录，重铁公司向平安银行调查人员出示了含有特定付款条件的《补充协议》，表明平安银行知悉重铁公司享有应收账款的抗辩权。本案的核心问题在于，重铁公司对《应收账款转让通知确认书》、《应收账款转让询证函》盖章的行为，是否应认定重铁公司放弃了《补充协议》项下的抗辩权？合议庭认为，只要债务人无预先放弃抗辩权或者抵消权以及存在欺诈等严重过错的情形，债务人仍不失其抗辩权或者抵销权。

本案二审合议庭比较了本案事实与此前工商银行案、华润银行案两案件的异同。合议庭指出工商银行案中之所以判决债务人不享有抗辩权，是因为该案债务人在《应收账款保理业务确认书》中承诺“不出于任何原因对该等款项进行任何抵销、反请求或扣减”，明确书面放弃了抗辩权；华润银行案中，债务人故意参与了基础合同应收账款的造假行为，对保理银行存在欺诈的恶意。而本案事实中，重铁公司即便确认了应收账款转让的金额和履行期限，但是既无明确承诺放弃抗辩权的行为，也无恶意欺诈行为。因而本案的法律事实与前两案件不同。

基于上述论理，最高人民法院撤销一审原判，改判重铁公司不承担对平安银行的清偿责任。

三、保理合同的法律构造

要考察虚构应收账款对保理合同效力的影响，我们首先需要分析的是应收账款据以形成的基础合同与保理合同之间的关系，即保理合同的基本法律构造。

(一）保理的形成史

1、从货物lien到应收账款lien

保理起源于英国17、18世纪的纺织业的保理商（在英国称为factor，在美国称为Del Credere），他们提前向布匹供应商支付预付款，从供应商处接收货物并寄售。当时法律认可保理商对这些布匹货物具有留置权（lien）。但留置权（lien）以占有为要件，而保理商取得的布匹必须不断出售才能获利，这导致保理商无法始终占有布匹，其也就无法持续享有留置权。到18世纪，英国法院通过Drinkwater v. Goodwin, 1Cowp.251,256 (1775)确定了一个判例规则，将保理商的留置权从货物留置权延伸至对出售货物所得应收账款的留置权。（谢菁菁：《国际保理中应收账转让问题研究》，中国检察出版社2011，第45-47页。）

2、从应收账款lien到应收账款转让

英美普通法最初认为应收账款属于“诉取动产”（仅通过诉讼才能占有），且应收账款属于个人性质的权利，不能转让。因此，英美普通法最初仅能承认应收账款的lien，而不能认可保理中的应收账款可以转让给保理商。直到1873年英国判例上才承认应收账款债权可以转让，并且在《1925年英国财产法》明确规定了债权可以转让，促进了保理业务的便捷性以至于大规模发展。(谢菁菁：《国际保理中应收账转让问题研究》，中国检察出版社2011，第49页。)

而大陆法系的保理开展之初即起源于金融业务。20世纪初，奥地利地区出现的账户贴现业务可能是大陆法系最初形式的保理。德国保理业务的起步和发展主要是大银行推动的。(谢菁菁：《国际保理中应收账转让问题研究》，中国检察出版社2011，第56页；李国安：《国际融资担保的创新与借鉴》，北京大学出版社2007，第116页)因为德国法的抽象性，天然地承认债权可以作为物进行转让，所以德国的保理业务在以应收账款转让为核心这一点上是一步到位的。

3、从实体贸易到金融工具

保理在最开始主要以活跃实体贸易为目的，到现代则更多作为金融工具，其发展历程呈现脱实向虚的轨迹。在英美法系，保理从最开始的货物担保转向应收账款担保即发生了整体保理架构的虚拟化转变。在德国，更是由金融银行推动了保理业务的发展，通过简捷的应收账款转让而达到资金迅速融通的效果。

4、现代法律对保理的性质认定

(1)美国法

在美国法上，保理区别于以应收账款为担保的借贷。在SystranFinancial Services Corp. v. Giant Cement Holding, Inc.一案中，法院判决该案双方尽管签署了保理合同，而且进行了应收账款转让的登记，但并不是保理合同，因为债权人在转让应收账款后仍然继续管理账款，保理商也没有对应收账款本身进行核查和管理，且不承担坏账风险。因此本案并非应收账款的真实转让，而仅为借贷关系。从该案可以看出，美国法上将保理（factor）限定为无追索权的保理，而且仅认为这种才是真实的应收账款转让，而对于有追索权的保理，仅将其认定为应收账款质押的借贷合同。

（2）德国法

在德国法上，保理区分为无追索权的保理和有追索权的保理。在学说上，无追索权的保理又称为纯正保理，是真实的债权转让。即使无追索权的保理被认定为借贷合同（非纯正的借贷合同），那么也通过真实的债权转让进行了“代物清偿”，且属于德国法364条第1款规定的代物清偿，即直接导致贷款债权消灭；有追索权的保理又称为非纯正的保理，属于纯正的借贷合同，即使发生债权转让，该债权转让仅相当于364条第2款的“新债清偿”，即该转让的债权不能清偿时，保理银行仍然可以向债权人请求偿还贷款。德国最高法院的判例认为无追索权的保理的本质是债权转让，债权人承担债权转让的瑕疵担保责任，但是坏账风险仅由保理商承担；而有追索权的保理的本质是贷款合同，并特别约定债权人对债务人履行提供了担保。在学说上，也有认为有追索权的保理的法律关系属性是以应收账款债权为让与担保的贷款合同。

从上述美国法和德国法的实务和学说可见，无追索权的保理和有追索权的保理的差别是巨大的，其本来不应该纳入一个所谓的、统一的“保理合同”概念之中，而是属于完全不同的法律性质，一个更类似买卖，另一个更类似借贷。

（二）保理的类型化序列

现代保理的法律理论已经逐渐趋同，即以应收账款转让为核心的融资业务。但保理发展历史上出现过的诸多类似的法律构造，均会在彼此之间呈现类型化序列关系。(关于类型化的法学方法，参见拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2015年，第347页。关于类型化的法学方法，除拉伦茨之外，还可以参考亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999。)单纯的通过货物买卖而融通资金，不属于保理业务，而是属于货物经销（distribution）或者供应链融资；单纯的为借贷资金而进行应收账款质押，而不是转让的，也不属于保理业务。而兼顾了保理的特征和应收账款质押的借贷合同属性的一种特殊类型，则是应收账款让与担保。

即使在保理范围内，实际发生了应收账款转让，根据保理银行更倾向于关注应收账款本身，还是更倾向于关注融资本身，也区分为不同类型。其中无追索权的保理中，保理银行相对更为关注应收账款的可清偿秉性，而在有追索权的保理中，保理银行相对更为关注债权人的清偿能力。

上述序列中的各种法律构造尽管都是关于与货物有关的融资的类型，但是，向左一侧逐渐更类似于买卖的法律构造（无论是货物的买卖还是应收账款的买卖），因此债务人是第一顺位的清偿义务人，融资者更关注基础合同或其货物的质量；而向右一侧逐渐更类似于借贷的法律构造（即金融机构与债权人之间的借贷关系），因此债权人是第一顺位的清偿债务人，融资者更不关注基础合同或其货物的质量。

（三）最高人民法院对保理性质的认定

1、对保理的总体评价：“混合契约”

在前述最高人民法院的三个案例中，法院均没有将保理看做一个独立的不可分解的概念，而是将其看做混合契约或准混合契约。其中，在工商银行案和平安银行案中，法院认为“涉案《国内保理业务合同》同时包含了债权转让、金融借款、劳务提供等多种法律关系，该《国内保理业务合同》法律性质依法应当认定为同时包含有名合同和无名合同关系的准混合契约。”在华润银行案中，法院认为“案涉《国内保理业务合同》系同时包含金融借款、债权转让、账务管理等有名合同和无名合同之混合契约”。

将保理作为混合契约而不是一个单独的有名合同看待，在方法论上是智慧的，因为这样就可以在司法上对保理所涉及的不同方面的法律问题进行更有弹性的处理，而且可以做到不至于与整个法律体系相矛盾。正如最高法院在华润银行案件中阐述的“方法论”：“原则上尊重当事人在合同中约定的内容，对合同没有约定或约定不明之处，除直接适用《中华人民共和国合同法》总则的相关规定外，将类推适用最相类似至有名合同的相关规定，在斟酌合同目的、利益状态及交易惯例的基础上，合理确定当事人的权利和义务，衡平当事人之间的利益。”

2、保理以债权转让为本质特征

根据《商业银行保理业务管理暂行办法》（“《暂行办法》”）第6条规定，保理合同以债权人向保理银行转让其应收账款为必备要件。按此，如果债权人并未向保理银行转让应收账款的，却从保理银行获得融资的，则属于“名为保理，实为借贷”的合同。

检索最高法院关于保理合同识别的案例并未发现相关案例。最高法院民二庭副庭长关丽、丁俊峰法官撰写的《保理合同纠纷中基础交易合同债务人拒绝付款的司法认定》一文中介绍了深圳市中级人民法院审理的“东莞市创丰贸易有限公司麦莲青麦建威梁志彬与深圳前海富海融通保理有限公司合同纠纷二审民事判决书”，并将之作为关于保理合同识别的典型案例。(关丽、丁俊峰、包晓丽：《保理合同纠纷中基础交易合同债务人拒绝付款的司法认定》，载《法律适用》2019年第23期。)该判决书具体内容为：“从概念上分析，保理法律关系应当由三个要素构成：‘一是应当以应收账款转让为前提。二是书面的保理合同。三是保理商应提供应收账款催收、管理、坏账担保或保理融资等服务。’债权人转让其应收账款不仅是保理法律关系成立的基本要件，也是保理法律关系区别于其他法律关系的根本性特征。保理商通过受让应收账款，取得对债务人的直接请求权。在本案中，从《商业保理合同》约定来看，富海融通公司的主要义务是向创丰公司提供保理融资款，而未提供其他金融服务，创丰公司的主要义务是按约定用途使用保理融资款、支付保理业务服务费等合同约定的费用以及在保理期限届满后偿还保理融资款本金等，但并未约定将债务人支付的应收账款作为保理融资的第一还款来源，相反，还款义务人是创丰公司。合同约定的融资保理期限是半年，但约定转让应收账款的期间是1年，二者存在矛盾。现有证据无法证明签订合同的各方当事人对于应收账款产生的基础合同、应收账款的数额、是否有效转让、是否实际用应收账款偿还融资款以及能够清偿的比例等进行任何形式的确认。因此，可以看出各方的关注点集中在融资款是否发放，是否收回。《商业保理合同》内容上并不具有保理合同的典型特征。从合同的履行情况来看，一方面，在二审调查中，创丰公司、富海融通公司均确认未将应收账款转让通知债务人，根据合同法规定，该转让对债务人不发生效力。故案涉金融服务缺失保理业务中应收账款有效转让这一基本前提。另一方面，创丰公司作为借款人，向富海融通公司出具借据，麦莲青、麦建威、梁志彬作为担保人，各方均签字盖章，且创丰公司、富海融通公司均确认该借款与《商业保理合同》的融资款为同一款项。富海融通公司实际支付了该款项，创丰公司也部分清偿，符合借款合同的特征，因此，《商业保理合同》应当认定名为保理合同实为借款合同。”

从上引判决可以看出，保理合同应当以债权转让为法律要件。如果合同约定仅涉及融资事项，未明确对具体的应收账款转让进行约定，在合同履行方面也未将债权转让通知债务人，则属于“名为保理，实为借贷”的合同。

3、有追索权的保理的法律构造：“债权人为应收账款的清偿提供一般保证”

无追索权的保理中的保理银行仅能向应收账款债务人追偿，而不能向债权人追索，因此法律关系相对单一，远不如有追索权的保理的法律关系复杂。最高法院关于无追索权的保理的案例很难收集，前述最高法院的三个案例中的保理合同，均为有追索权的保理合同。限于篇幅，本文仅涉及有追索权的保理合同。

最高法院在华润银行案中基本采纳了德国保理法上的新债清偿理论。认为有追索权的保理“并非纯正的债权让与，而应认定为是具有担保债务履行功能的间接给付契约”，即保理银行与债权人之间的债为旧债，而应收账款属于新债，应收账款转让即以新债偿还旧债，但在新债偿还之前，旧债并不消灭。

但接下来，最高法院在华润银行案中并未彻底贯彻新债清偿理论去解释有追索权保理的追索权，这可能是因为我国并无《德国民法典》第364条第2款的新债清偿规定。最高法院转而求诸于担保。法院认为“追索权的功能相当于广州大优公司为江西燃料公司的债务清偿能力提供了担保，这一担保的功能与放弃先诉抗辩权的一般保证相当。”

法官一向不喜欢新鲜事物，即使碰到新鲜事物也要拉到最为类似的熟悉事物范畴中来对待。“推定担保”就代表着这样一种方法论，对于第三人承担他人债务的情形，如果当事人没有明确约定，法院会倾向于推定为担保，比如差补协议、债务加入等交易结构都经常被法院推定为担保，以至于有学者也批评认为这是担保的过度泛化。

但从我们选择的三个判例来看，工商银行案和华润银案中，最高法院均将有追索权的保理的追索权作为保证债权看待。所以可以将该“保证说”作为中国司法的“连续的稳定的判例”所确定的理论。

4、可能存在的分歧：“应收账款让与担保说”

除了案例中体现的“一般保证说”之外，最高法院在其他发布的信息中还持另外一种论理逻辑，即“让与担保说”。

最高法院民二庭在《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》中分析认为“从法律要件角度分析，在外部关系上保理商受让了应收账款的所有权，在内部关系上保理商只是代为管理应收账款，并将收回的款项有限清偿债权人所欠保理融资，保理商与债权人之间实为信托关系。保理商收取的应收账款若超过保理融资款的，应当将余款退还给债权人。实践中，有追索权保理合同均有类似规定。故有追索权的融资保理可界定为金融借贷＋债权让与担保，而债权让与担保中包含了应收账款债权的转让。”(最高法院民二庭：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社2018，第280页。)

最高法院王闯法官曾撰文分析有追索权的保理：“应当看到，实践操作中的应收账款转让与应收账款质押之间的界限已呈现模糊之趋势。所谓附追索权的应收账款转让，是指我国银行在开展应收账款转让业务中，为降低风险要求应收账款出让人必须对第三债务人的清偿能力作出保证，一旦第三债务人清偿不能，银行仍有权向出让人追索。所谓保理，根据《国际保理公约》第1条第2款之规定，是指合同约定供货方向保理商转让应收账款债权，而保理商至少应承担‘提供融资、账户管理、收款和防范债务人违约’四项职能中的两项。笔者认为，附追索权的应收账款转让是一种非典型担保，其通过转让应收账款的方式实现债权担保的目的，在法律构成上更接近让与担保。对于这种非典型担保，应认可其合同效力，但不应承认担保物权变动的效力。”(王闯：担保合同与担保物权、房地分别抵押、应收账款质押问题，载微信公众号“法与思”，2019年5月19日刊登。学者的观点中，亦有支持有追索权的保理属于债权让与担保的观点，参见李宇：《保理合同立法论》，载《法学》2019年第12期。)

从上述资料可见，最高法院内部可能对有追索权的保理的法律性质的意见并不完全统一。“一般保证说”和“让与担保说”在谁担保谁的问题上是完全相反的：“一般保证说”认为债权人为债务人的应收账款清偿提供了担保，主债务是应收账款本身，即债务人对保理银行的债务；而“让与担保说”是债权人通过转让应收账款为自己的保理融资债务提供担保，主债务是债权人对保理银行的债务。但无论如何，“让与担保说”仅是由最高法院的部分法官的著述所阐发，并未形成连续稳定的判例。而相对而言，“一般保证说”已经在两个最高法院案例中援引，一定程度上形成“连续的稳定的判例”。因此应该说，最高法院在司法案例中倾向于采“一般保证说”。

本文也主张采“一般保证说”。理由如下：

“其一，从制度体系逻辑上说，应收账款让与担保完全可以与有追索权的保理相互区分，应收账款让与担保的性质是债权人在融资时以应收账款为担保，因此债权人承担第一顺位还款责任；而有追索权的保理的性质按照一般保证说是以债务人为第一顺位还款债务人，债权人仅承担第二顺位担保责任。因此该两种制度完全可以区分，以适应不同当事人的特定需要。

其二，从保理的制度特征而言，保理应当以应收账款的转让为核心特征。如采“让与担保说”，所谓应收账款转让仅为形式上的转让，转让双方并无转让的真实意思表示，而是通过转让实现对债权人融资债务的担保。因此“让与担保说”将导致有追索权的保理的“应收账款转让”的特征不彰，进而将有追索权的保理和无追索权的保理彻底割裂，使有追索权的保理越发疏离保理的本质特征，最终导致保理制度的体系结构的崩溃。

其三，从对保理银行的保护角度来说，有追索权的保理如果采用“让与担保说”则不利于保理银行简单、便捷地维护债权。债权的本质立基于债权人对债务人的信任，债权人基于信任先行付出，因此法律必须优先维护债权人的利益，以确保债权人可以通过信任获得合理回报。由此来看，如果有追索权的保理采“让与担保说”，则保理银行在债权无法获得清偿时仅能按照相当于应收账款质押的方式进行清算式受偿。在债务人不配合的情况下，债权人不得不先对债权进行评估拍卖，然后才能就该债权拍卖价格优先受偿，殊不比“一般保证说”项下债权人可以优先要求债务人直接偿还债务来的便捷、高效。”(关丽、丁俊峰、包晓丽：《保理合同纠纷中基础交易合同债务人拒绝付款的司法认定》，载《法律适用》，2019年23期。)

四、虚假应收账款对保理合同的效力的影响

按照前文分析，无论是无追索的还是有追索的保理，保理中的应收账款转让应为真实转让，该应收账款转让构成保理的本质特征。假如应收账款不真实，则转让标的给付不能，应收账款转让可能无效，这是否导致保理合同本身无效？

最高法院前引工商银行案和华润银行案中，均认为应收账款不真实不影响保理合同效力。但案情不同，适用的法律原理也不同。

（一）华润银行案、工商银行案：“通谋虚伪表示”

本文讨论的是虚假应收账款保理，在此语境下，通谋虚伪表示是指债权人和债务共谋订立虚假的应收账款协议。

华润银行案和工商银行案属于通谋虚伪表示的案例。

在华润银行案中，最高法院认为：根据民法基本法理，双方当事人通谋所为的虚伪意思表示，在当事人之间发生绝对无效的法律后果。但在虚伪表示的当事人与第三人之间，则应视该第三人是否知道或应当知道该虚伪意思表示而发生不同的法律后果：“当第三人知道该当事人之间的虚伪意思表示时，虚伪表示的无效可以对抗该第三人；当第三人不知道当事人之间的虚伪意思表示时，该虚伪意思表示的无效不得对抗善意第三人。”该案在事实上认定华润银行对应收账款真实性进行了调查核实，不存在知情或应当知情的情形，故认定应收账款虚假不影响保理合同的效力。

在工商银行案中，最高法院并未直接认定债务人中铁新疆公司是否参与通谋虚伪表示。从中铁新疆公司在诉讼中自己陈述的案情来看，中铁新疆公司的原法定代表人可能在一定程度上参与了虚假应收账款融资的商谈。最高法院在判决理由中仍然引用了通谋虚伪表示的无效性不得对抗善意第三人的法理。而且更进一步，最高法院在该案判决中明确指出，“一审判决关于在债务人对应收账款的真实性提出异议时应当审查应收账款的真实性，如果应收账款债权虚假则应当认定保理融资合同无效的论理逻辑，未能准确区分虚伪意思表示在当事人之间的效力和对第三人的效力，本院予以纠正。”(汇丰银行（中国）有限公司武汉分行、中铝华中铜业有限公司债权转让合同纠纷二审民事判决书（(2017)最高法民终332号）也做出了类似判决：“华中铜业公司明知2014年长单合同虚假且没有应收账款的情况下，却给汇丰银行武汉分行出具《承诺函》予以确认，与鑫鹏公司存在通谋行为。虽然《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张，但在债务人与让与人存在通谋的情况下是否仍然享有抗辩权，法律并没有明确规定。当事人从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，如果允许明知转让虚假债权的债务人以转让债权不存在来抗辩，则明显有违诚实信用等民法基本原则。双方当事人通谋所为的虚假意思表示,在当事人之间发生绝对无效的法律后果，但在虚假表示的当事人与第三人之间并不当然无效。当第三人知道该当事人之间的虚假意思表示时,虚假表示的无效可以对抗该第三人;当第三人不知道当事人之间的虚假意思表示时,该虚假意思表示的无效不得对抗善意第三人。本案中，华中铜业公司没有证据证明汇丰银行武汉分行知道或应当知道2014年长单合同系变造以及华中铜业公司出具《承诺函》中承诺支付的款项已经支付给鑫鹏公司，因此，华中铜业公司不能免除其所承诺的付款责任。”)

《民法总则》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”因此，在我国法上通谋虚伪表示无效。但在《民法典》颁布之前，我国法律至今并未规定通谋虚伪表示对善意第三人是否有效。最高法院揭橥民法法理，通谋虚伪表示的无效性不得对抗善意第三人。此为“相对无效”理论的适用情境之一，且为奥地利民法典和日本民法典所采纳（《奥地利普通民法典》第916条第2款、《日本民法典》第94条第2款）。根据上述法理，应收账款因虚假而无效，但是因其不能对抗善意第三人（保理银行），故不能影响保理合同本身的效力。

值得注意的是，《民法典（草案）》第763条也规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”如果《民法典》上述条文获得通过，则上述问题应该再无讨论必要。

（二）平安银行案：“单方虚伪表示”

在虚假应收账款保理案件中，所谓单方虚伪表示是指债权人策划了虚假应收账款，用于保理融资，在表面上将该虚假的应收账款转让给保理银行，而债务人并不具有制造该虚假应收账款的合意，即不具有通谋虚伪表示。

平安银行案属于单方虚伪表示的案例。在该案中，债务人重铁公司在平安银行派员调查核实时确认了应收账款，但是也提示平安银行人员重铁公司仅在下游付款时该公司才会履行应收账款项下的责任。最高法院认为债务人重铁公司尽管确认了应收账款的金额和期限，但是仍然保留了应收账款的抗辩权，故判决重铁公司不承担责任。

在此基础上，最高法院并未因为该案件的应收账款虚假而否定保理合同的效力，其判决认为：“有追索权保理在应收账款到期无法从债务人处收回时，商业银行可以向债权人（让与人）反转让应收账款，或者要求债权人回购应收账款，或者要求债权人归还融资。就本案而言，因重铁物流公司的抗辩理由成立，出现了平安银行无法从重铁物流公司处收回应收账款的情形，平安银行可依规依约向债权人龙翔商贸公司主张反转让应收账款，要求其回购应收账款或者归还融资。”按此，即使应收账款虚假且债务人的抗辩权主张有理并能对抗保理银行，保理银行与债权人之间签署的保理合同仍然有效，保理银行可以基于保理合同向债权人进行追索。

综上所述，无论是虚假应收账款构成通谋虚伪表示还是单方虚伪表示，也不论债务人的抗辩权是否成立，保理合同的效力均不受影响。

（三）银行参与的通谋虚伪表示

这是指保理银行对应收账款虚假一事是明知的，并且接受或容忍应收账款虚假的事实叙做保理业务。此处的保理银行“明知”，并不包括保理银行“应知”情形。对于保理银行“应知”的情形，是指保理银行因疏忽大意未履行审核义务导致其未能发现应收账款虚假的情况，其可能因其疏忽而承担全部或部分债权无法清偿的损失，但银行并未参与通谋虚伪表示。而对于保理银行“明知”的情形，应当认定保理银行实际参与了虚假应收账款的通谋虚伪表示，换言之，其与债权人债务人之间具有以虚假应收账款叙做保理的合意。此情况下，应当否定应收账款存在任何债权转让的权利外观，从而认定“名为保理，实为借贷”。(对此最高法院目前审理过的保理案件并未涉及此类案例。在有的案例中，当事人曾主张“名为保理，实为借贷”，但最高法院均认为证据不足以作出上述认定，而仍然按照保理合同纠纷处理。比如中国银行股份有限公司广州天河支行、广东蓝粤能源发展有限公司合同纠纷再审民事裁定书（(2018)最高法民再202号）)《民法典（草案）》第763条也明确规定，如保理银行明知应收账款虚假，债务人可以此向保理银行提出抗辩。

五、虚假应收账款债务人的抗辩权

虚假应收账款的事实如何影响到保理银行对债务人的权利，这里有不同的论理思路，比如应收账款转让标的不能导致保理合同无效，或者虚假应收账款债务人基于应收账款本身的的抗辩权。前已述及，最高法院认为应收账款虚假不应影响保理合同的效力，因此债务人的抗辩权成为上述影响的论理思路。

（一）债务人的抗辩权及其适用情形

《合同法》第八十二条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”按此逻辑，保理项下被转让的应收账款，如果债务人有权提出对债权人的抗辩的，该抗辩同样对保理银行有效，即可以拒绝向保理银行清偿应收账款债务。

最高法院前引案例均基于《合同法》第八十二条认可债务人享有上述抗辩权，且可以对抗保理银行。但是至于虚假应收账款保理案件中，债务人能否以应收账款虚假为由作出抗辩，最高法院针对不同案件作出的判决不同。以下是最高法院认可抗辩权成立的情形：

1、保理银行知道或应知抗辩权。

在平安银行案件中，法院认定平安银行调查人员赴重铁公司调查应收账款真实性时，重铁公司人员已经告知平安银行其与债权人签署了一份协议，规定下游不向重铁公司付款的，重铁公司有权不向债权人付款。最终法院认定重铁公司有权就应收账款虚假向平安银行提出抗辩。

2、债务人公章虚假且不构成表见代理。

在平安银行股份有限公司济南分行、华润电力物流（天津）有限公司金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（(2018)最高法民申3054号）中，最高法院认为债务人华润公司在《应收账款转让通知确认书》上加盖的华润公司公章，与华润公司备案公章不一致。而且盖章人李军与华润公司之间并无委托关系，也不具有表见代理情形。因此，最高法院认为华润公司的抗辩权成立。”

（二）阻断抗辩权的情形

从最高法院审理的虚假应收账款保理案件来看，初步估算，最高法院否定债务人的抗辩权的案例，相比于认定债务人抗辩权成立的案例要多。在多个案例里，最高法院认为债务人的抗辩权可能被阻断。

1、通谋虚伪表示

在华润银行案件中，最高法院首先认为法律规定不清，“《中华人民共和国合同法》第八十二条规定：‘债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张’。上述规定之规范意旨，系为保护债务人之利益不至因债权转让而受损害，就债务人能否以系争债权系通谋虚构为由向受让人抗辩这一问题，立法本身未设明文规定。”之后，最高法院引用通谋虚伪表示的法理，认为当债务人参与通谋虚伪表示的情况下，其不能再以该抗辩理由对抗善意的保理银行。

在汇丰银行（中国）有限公司武汉分行、中铝华中铜业有限公司债权转让合同纠纷二审民事判决书（(2017)最高法民终332号）中，最高法院对此说的更为清楚：“当事人从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，如果允许明知转让虚假债权的债务人以转让债权不存在来抗辩，则明显有违诚实信用等民法基本原则。双方当事人通谋所为的虚假意思表示,在当事人之间发生绝对无效的法律后果，但在虚假表示的当事人与第三人之间并不当然无效。当第三人知道该当事人之间的虚假意思表示时,虚假表示的无效可以对抗该第三人;当第三人不知道当事人之间的虚假意思表示时,该虚假意思表示的无效不得对抗善意第三人。”

因此，债务人参与虚假应收账款的造假行为，不能再以应收账款虚假为由提出抗辩。

2、明示放弃抗辩权

（1）放弃抗辩权的有效性

在工商银行案中，最高法院认为债务人在应收账款确认文件中放弃了抗辩权，故不得再行使抗辩权。最高法院该案判决书认为“从当事人在保理融资业务中所追求的经济目的来看，债务人事先向受让人作出无异议承诺具有一定的合理性。对保理融资业务中涉及的基础交易合同的双方当事人而言，经由保理银行的垫款，能够使相关基础合同的交易得以顺利进行；对保理银行而言，其为客户垫款而受让债权，其真实意思并非终局地获得该债权，而是希望藉此从客户（债权人）那里获得的报酬及利息，并由债务人归还融资本金。因此，债务人事先向债权受让人作出无异议承诺的做法，有利于促进保理融资业务的顺利开展。从实践中的情况来看，无异议承诺也已经成为保理融资实务中较为通行的做法。根据本案已经查明的事实，中铁新疆公司在《应收账款保理业务确认书》中向工行钢城支行作出‘不出于任何原因对该等款项进行任何抵销、反请求或扣减’的承诺，是其真实意思表示，故应依法认定为合法有效。根据《应收账款保理业务确认书》中的承诺内容，中铁新疆公司在本案中不得再就涉案债权债权不成立、成立时有瑕疵、无效或可撤销、债权消灭等可以对抗诚通公司的抗辩事由向工行钢城支行提出抗辩。故对中铁新疆公司在本案中向工行钢城支行提出的案涉买卖合同系双方虚伪意思表示、应收账款债权并非真实存在等抗辩理由，本院不予采信。”

最高法院在上述判决中认为无异议承诺已经属于交易惯例，符合保理业务的实践情况。在保理业务中，银行其实很难有能力完全核查清楚应收账款的真实性，因此保理银行绝大多数会要求债务人出具应收账款的确认文件，该类确认文件多为银行起草，故其上经常有债务人放弃抗辩权和抵消权的条款。

该类放弃抗辩权条款的有效性也有其学理上的依据。《德国民法典》第405条规定：“债务人已出具债务证明文书，且债权系在出示该文书的情况下让与的，债务人不得对新债权人主张债务关系的缔结或承认是虚假的，或主张已与原债权人约定排除债权让与，但新债权人在让与时知道或应当知道上述事实的除外。”《瑞士债务法》第18条第2款规定：“第三人因信赖书面的债务承认而取得债权的，债务人不得对其主张虚伪表示的抗辩。”学理上认为，基于债务人出具的债务证明文书而进行的债权转让，构成债权受让人可以信赖的权利外观，某种程度上类似于“债权的善意取得”的含义。

(2)放弃抗辩权应当达到“明示”的程度

应当注意的是，在平安银行案中，最高法院认为债务人仅就债权金额和期限进行确认，并不代表债务人放弃抗辩权。最高法院判决认为：“本院认为，保理融资纠纷案件中，债务人在保理银行开展尽职调查时，向保理银行提出抗辩权或者抵销权存在的合理事由，保理银行仍然与债权人签订保理合同并通知债务人债权转让的事实，债务人确认该债权转让并同意按照债权转让通知履行的，如债务人无预先放弃抗辩权或者抵销权以及存在欺诈等严重过错的情形，债务人仍不失抗辩权或者抵销权。上诉人重铁物流公司依据《补充协议》约定，抗辩在其未收到贸易下游向其支付货款的情况下，其有权拒绝平安银行要求履行的抗辩理由成立。一审判决否定了重铁物流公司提出的应收账款不具备支付条件的抗辩意见，属于认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。”

按此，所谓放弃抗辩权必须具有足够明确的意思表示。因此，债务人单纯的对应收账款金额、期限的确认并同意向保理银行付款的意思表示，均因其未“明确”表示放弃抗辩权，而不应认其默认或推定为放弃抗辩权的意思表示。

就此，最高法院在中国平煤神马集团物流有限公司、中国平煤神马能源化工集团有限责任公司金融借款合同纠纷再审案（（2018）最高法民再128号）中采相同观点，该案中的债务人就债权人发出的债权转让通知向保理银行出具《回执》，载明债务人“确认《应收账款转让债权通知书》所述应收账款债权（包括其全部附属权利）已全部转让给建行青岛市北支行，建行青岛市北支行为上述应收账款债权的合法受让（购买）人，该公司确保按该通知书的要求及时、足额付款至建行青岛市北支行的指定账户”。最高法院认为该《回执》内容尚不足以认定债务人放弃了抗辩权，最高法院在判决中分析认为：“案涉应收账款《回执》能否认定平煤物流公司放弃了付款条件作为抗辩事由。保理业务当中，认定基础交易合同中债务人放弃基础交易合同项下对债权人的抗辩权，应当有基础交易合同债权人、债务人参与下达成的新的放弃上述抗辩权的合意或者债务人一方对于放弃抗辩权作出明确的意思表示。首先，从案涉应收账款《回执》文本上而言，并无平煤物流公司放弃抗辩权的内容。其次，债务人针对《应收账款转让债权通知书》出具相应的《回执》，是保理业务流程中债务人向保理商业务经营者确认已经收到《应收账款转让债权通知书》的书面凭证，法律性质上类似于观念通知。故不能仅凭债务人在《回执》中对《应收账款转让债权通知书》中应收账款数额、还款期限以及基础交易合同、交付凭证、发票等内容的确认，而认定债务人放弃抗辩权。”

3、债务人行为矛盾

债务人尽管未明示放弃抗辩权，但是其对于应收账款的处理前后矛盾，曾做出过承认该应收账款的举动，则根据禁止反言的基本法理，其不得行使抗辩权。

此规则体现在最高法院审理的山东龙海煤炭配送有限公司、中国建设银行股份有限公司大连星海广场支行合同纠纷再审审查与审判监督案（(2017)最高法民申3132号）中。在该案中，债务人在签署债权转让确认文件时并未放弃抗辩权，在诉讼中主张应收账款虚假的抗辩权。但法院发现债务人存在将应收账款项下的发票入账等矛盾的行为，故裁定认为：“龙海公司签收的回执内容载明龙海公司收悉该通知,知晓、理解、同意其全部内容，并确认通知书所述的应收账款债权全部转让给建行星海支行,龙海公司确保按照通知要求及时、足额付款至指定账户。上述债权转让通知内容及回执内容并没有明确载明龙海公司放弃了向建行星海支行就其受让的债权行使瑕疵抗辩权的意思表示。且该通知书及回执系格式条款，因此，二审判决以该通知及回执内容认定龙海公司放弃了就基础合同向建行星海支行行使抗辩权，依据不足。但是，本案龙海公司与中达公司《煤炭采购合同》中对货物交付没有明确约定，实际履行中，龙海公司不仅在签收债权转让通知回执时对中达公司是否发货未提出异议或进行核实，而且将中达公司开具的发票入账，之后在2014年12月至2015年10月间分多笔向债权转让通知约定的案涉保理收款专户支付了1000万余元，其中一份转账付款的凭证上载明该款项的用途为龙海公司付中达公司煤款,其主张该款项系受案外人江阴公司指令划入该账户缺乏充分的证据佐证。因此，龙海公司在原审中主张的案涉《煤炭采购合同》未实际履行的抗辩与其上述行为存在矛盾。一审法院对其抗辩主张未予支持，对其提出调取相关证据的申请未予以准许，并无不当。二审判决认定龙海公司放弃抗辩权虽有瑕疵，但不影响本案判决结果，不属于认定事实及适用法律确有错误应当再审的情形，故对龙海公司的再审主张本院不予支持。”按此，最高法院考虑到债务人的行为前后矛盾，否定了其提出的抗辩权主张。

六、保理银行的审慎尽调义务

从最高法院前引案例可以看出，最高法院在每一个案件中均关注了银行是否善意的问题，在银行胜诉的案件中（如工商银行案、华润银行案），法院均在论理时强调了银行进行了核查并可以善意相信应收账款是真实的；在银行败诉的案件中（如平安银行案），法院也均着重分析银行在调查核实过程中知情或者理应知情，从而判断银行对应收账款虚假一事存在恶意，因而承担案件不利后果。

（一）保理银行善意

法律上的善意与恶意相对。法律上的“恶意”分为两类：“一为意思主义的恶意，指不法加害他人的不良动机；二为观念主义的恶意，指知情或应当知情。”(王利明：《合同法研究·第一卷（修订版）》，中国人民大学出版社2011，第655页。)而保理银行的善意保护原则中的善意是与观念主义的恶意相对而言，即法院需要判断保理银行对应收账款的虚假性是否知情或应当知情，以此判断保理银行是否应当受到善意保护，而不问保理银行是否存在加害债务人的恶意。

从最高法院前引案例可以看出，保理银行的善意是阻断虚假应收账款影响保理合同效力的法律要件，也是阻断债务人以虚假为由的抗辩权的法律要件。

首先，保理银行的善意可以保护保理合同的有效性。根据最高法院前引案例判决书中的分析，虚假应收账款的基础合同属于通谋虚伪表示，在债权人和债务人之间无效，但不得对抗“善意第三人”。华润银行案件中，最高法院分析：“江西燃料公司关于案涉应收账款虚假的诉讼理由能否对抗珠海华润银行，取决于珠海华润银行在受让债权时是否善意。本案中，珠海华润银行在签订案涉《国内保理业务合同》之前，不仅审核了广州大优公司提交的《煤炭买卖合同》和增值税发票的原件，还指派工作人员王永刚到江西燃料公司调查贸易背景的真实性，并对江西燃料公司签署《应收账款转让确认书》、《应收账款转让通知确认书》等行为进行面签见证，向江西燃料公司送达了《应收账款转让通知书》，应当认定在案涉保理合同签订之前，珠海华润银行已经就基础债权的真实性问题进行了必要的调查和核实，广州大优公司和江西燃料公司共同向珠海华润银行确认了基础债权真实、合法、有效，珠海华润银行已经尽到了审慎的注意义务，其有理由相信广州大优公司对江西燃料公司享有46,115,344.70元债权。”

其次，保理银行的善意可以阻断债务人因应收账款虚假性而产生的抗辩权。如前所述，阻断抗辩权的情形有二，一是债权人与债务人之间的通谋虚伪表示，二是债务人明确放弃抗辩权。如下分述之：

（1）在通谋虚伪表示阻断抗辩权的情形，前提是保理银行本身是善意的。如果保理银行并非善意，相当于保理银行对自己遭受的损失可以归因于自身的过错。那么根据民法法理，银行不应再享受法律的特别保护，而是应当一体认定应收账款转让因自始给付不能而无效。此处应探究银行的真实意思表示，如果银行明知应收账款虚假，则构成银行参与的通谋虚伪表示，按照“名为保理，视为借贷”处理；如果银行仅为应知，但并无参与作假的合意，则债务人关于应收账款虚假的抗辩权成立，银行不能再向债务人主张应收账款债权。

（2）在债务人明确放弃抗辩权阻断抗辩权的情形，前提也是保理银行是善意的。从民法法理上来看，债务人放弃抗辩权的意思表示应当与保理银行对债权真实性的信赖具有因果关系，如果保理银行明知债务人的债权虚假，那么其根本不会信赖债务人放弃抗辩权的意思表示的真实性，此时保理银行与债务人之间并不发生一个外观债权的善意取得，双方之间应该按照其他法律关系处理，比如法院可以判断，基于债务人的单方允诺，可能构成一个完全不同于基础合同项下应收账款的新债。”

（二）银行的核查义务

监管法规上明确规定了银行对保理项下应收账款的核查义务。《商业银行保理业务管理暂行办法》第十四条规定：“商业银行受理保理融资业务时，应当严格审核卖方和/或买方的资信、经营及财务状况，分析拟做保理融资的应收账款情况，包括是否出质、转让以及账龄结构等，合理判断买方的付款意愿、付款能力以及卖方的回购能力，审查买卖合同等资料的真实性与合法性。对因提供服务、承接工程或其他非销售商品原因所产生的应收账款，或买卖双方为关联企业的应收账款，应当从严审查交易背景真实性和定价的合理性。”第十五条规定：“商业银行应当对客户和交易等相关情况进行有效的尽职调查，重点对交易对手、交易商品及贸易习惯等内容进行审核，并通过审核单据原件或银行认可的电子贸易信息等方式，确认相关交易行为真实合理存在，避免客户通过虚开发票或伪造贸易合同、物流、回款等手段恶意骗取融资。”

我国民商事审判在以前较长一段时间里，侧重保护债权人的利益，尤其是银行债权人的利益，其目的在于保护金融市场稳定。彼时的银行业务仅以贷款为主。随着银行的业务模式越发广泛新奇，银行所参与的金融交易结构复杂，实践中经常出现借款人变相套取银行信贷的情形，而银行为了业务规模的需要片面信赖纸面的承诺，大量通过包括保理在内的各种方式对外融资，形成各种金融乱象，滋生大量违法金融行为。近几年，随着国家从金融政策上加大监管力度，最高法院强调在审判中保持与行政机关监管动作的一致性，从而出现“司法监管化”取向。由此，我们看到在一些案例中，最高法院往往会审查银行是否存在调查核实的行为，是否尽到了调查义务，并以此判断银行是否承担全部或部分债权无法清偿的损失。在平安银行案件中，最高法院认为银行在审查应收账款真实性时本应觉察到应收账款可能无法实现，仍然叙做本案保理业务，故而否定其对债务人的债权，即为例证。

从实操层面，我们对监管规定和司法案例中体现了哪些银行审查应收账款的要素进行了梳理：

1、《商业银行保理业务管理暂行办法》规定的审核范围

根据《商业银行保理业务管理暂行办法》第十四、十五条，商业银行叙做保理业务应当审核：

（1）审核卖方和/或买方的资信、经营及财务状况；

（2）分析拟做保理融资的应收账款情况，包括是否出质、转让以及账龄结构等，合理判断买方的付款意愿、付款能力以及卖方的回购能力；

（3）审查买卖合同等资料的真实性与合法性；

（4）对因提供服务、承接工程或其他非销售商品原因所产生的应收账款，或买卖双方为关联企业的应收账款，应当从严审查交易背景真实性和定价的合理性；

（5）重点对交易对手、交易商品及贸易习惯等内容进行审核；

（6）审核单据原件或银行认可的电子贸易信息。

2、从最高法院前引案例中，可以看出最高法院对银行核查义务的判断标准。

首先，最高法院在前引案例判决中均注意到了银行具体如何对应收账款真实性进行核查的相关事实，并在判决中提及银行会核查如下应收账款底层材料：

（1）审查基础买卖合同（工商银行案、华润银行案、平安银行案）；

（2）出入库单据（工商银行案）；

（3）增值税发票（工商银行案、华润银行案、平安银行案）；

（4）货物运单（平安银行案）。

与此同时，最高法院更为看重：

（1）银行指派人员到债务人公司现场调查贸易背景的行动。但银行必须注意查明债务人配合核查的人员的职务和授权手续，如果银行遇到了“假人”（比如债权人派人冒充债务人员工）则可能最终承担败诉后果；

（2）银行要求债务人签署确认应收账款金额、期限的《应收账款保理业务确认书》、《应收账款询证函》、《应收账款转让确认书》。但须注意两个问题：其一，借鉴工商银行案件，银行宜要求债务人在上述债务确认文件中明确放弃抗辩权和抵销权。其二，银行核查人员必须仔细审查对上述债务确认文件加盖公章的真伪，如果银行遇到“假章”加“假人”，则可能债务人最终会被判定不承担对银行的债务。”

（三）兼评《民法典（草案）》第763条的“明知虚构的除外”

《民法典（草案）》第763条规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”《民法典》的最终颁布条文是否以此为准，尚不得知。但是该条中仅将保理人“明知”排除在外，而不将“应知”同样排除。这意味着，银行因疏忽大意或者干脆没有做任何核查，导致其未能发现应收账款的虚假性是，其仍然可以阻断债务人的抗辩权。这样的规定不值赞同。首先，商法精神崇尚自己负责、诚信、勤勉从事商行为，纵容商事主体可以在不承担任何注意义务情况下完全免责，这本身即难以理解；其次，从举证分配来看，即使银行果真明知，只要不将这个明知落在书面上，债务人要证明之几无可能；最后，意欲乱放信贷的银行人员，可能利用此条有恃无恐地不问应收账款是否真实，径直叙做保理业务，容易滋生金融乱象。

笔者建议，如果该条获得通过，则在具体适用时应当有所变通。首先，可以将保理银行“应知虚构”是否排除视为法律漏洞，对该法条进行目的性扩张，即对于保理人“应知虚构”的情形，也认定债务人有权提出虚假性抗辩；其次，考虑到债务人的可保护理由，对该条进行限缩解释，即仅针对债务人“故意”与债权人虚构应收账款的情形，方才适用本条；而对债务人因“过失”虚构应收账款的（比如公章被偷盖、债务人的业务人员未准确核实应收账款真伪等情形），不应适用本条，这体现了一种利益衡量的对等性：“债务人故意”对应“银行明知”的例外；“债务人过失”对应“银行应知”的例外。

七、结论

本文主要分析了最高人民法院审理的三起涉及虚假应收账款的保理合同纠纷案件（工商银行案、华润银行案和平安银行案），呈现了最高人民法院关于同类纠纷的连续稳定的判例思路：

“首先，最高人民法院认为应收账款的虚假性并不导致保理合同无效；其次，最高人民法院认为有追索权的保理项下的追索权，其本质是保理银行对应收账款债权人的保证债权，其性质相当于放弃先诉抗辩权的一般保证，其所担保的主债权为保理银行对债务人的应收账款债权。最后但是最重要的，应收账款的债务人可以援引在基础合同项下的抗辩权对抗保理银行，但是在如下情况下该抗辩权应当阻断：债权人与债务人之间存在通谋虚伪表示，或债务人在应收账款确认文件中明确放弃抗辩权。”

抗辩权之阻断还要求保理银行应为善意，即对应收账款的虚假性不知情且不应当知情。同时，笔者对《民法典（草案）》第763条关于“明知虚构的除外”的法条进行了附带评析，并指出该条文未将银行“应知”一并排除属于法律漏洞，在具体适用时应当避免无条件适用，防范个别银行人员不履行必要的注意义务，明里暗里给违规保理放行，滋生金融乱象。