【导读】：房地产买卖税收优惠新政----《关于调整房地产交易环节契税、营业税优惠政策的通知》（财税[2016]23号）将于2016年2月22日正式实施，每当优惠新政发布之日，就是房地产买卖合同违约纠纷高发之日，卖方往往愿意承担相应的定金罚则（双倍返还定金），来达到谋取房地产价格上涨带来的更大利益。然而买方即便拿到卖方双倍返还的定金，也难以弥补房价上涨所带来的损失，今天本文借着房地产税收优惠新政的出台，谈谈买方在交付定金后如何应对卖方恶意跳价：

小案例

原告张某与被告梁某以及居间方中介公司签订《房地产买卖居间协议》（以下简称“协议”），约定房价款970万元、定金人民币20万元，原告同意在被告签署本协议后30天内与被告在居间方处签订正式《上海市房地产买卖合同》（以下简称“合同”），……。 “协议”签订后，原告即支付定金20万元。但临近正式合同签署之日，被告通过他人向居间方提出要求原告增加房价80万元，原告予以拒绝，最终双方未能签署正式合同。

原告因被告违约未能买到合适的房屋，要求判令：1、被告赔偿原告因违约导致房价上涨损失人民币205万元；…

法院判决

法院经审理认为，被告的违约行为致使原告未能及时签订合同，丧失一次以同等价格购买涉案房屋的机会，造成原告房价差价损失，该损失已超过双方约定的双倍返还定金金额，故原告要求被告返还定金20万元并赔偿房价上涨损失的诉讼请求，符合法律规定，应予支持；鉴于原、被告签订协议并在其中约定违约金的主要目的是为了促使双方按期签订《上海市房屋买卖合同》，是为订立正式的房地产买卖合同而进行的预约，且原告支付的定金20万元，仅占房屋总价970万元的2％，故由法院酌定被告赔偿原告房价上涨的差价损失100万元。

律师析案

本案的焦点问题：

一是原告仅能依据定金罚则要求被告双倍返还定金，还是原告可以在定金之外，进一步主张实际损害赔偿；

二是如果能够进一步要求实际损失赔偿，那么损失赔偿的范围应该如何确定。

首先，关于除定金之外能否要求进一步获得赔偿的法律问题。

我国《合同法》第十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。同时该法第一百十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。可见，合同法对于违约金和定金的选择，有明确的条文予以规定，只能选择其一。但是，违约金与损害赔偿金的概念、法律性质毕竟不同，而且，对于定金和损害赔偿的选择，合同法则无明确的法律规定。笔者认为，在法无明文规定的情况下，应根据《合同法》的基本原则来分析，即应根据《合同法》的“诚实信用”原则与“公平、公正”原则来分析当定金与实际损害并存时，守约方是否可以在定金罚则之外进一步主张实际损失赔偿的问题。笔者认为，当违约行为产生的损害低于定金罚则的金额时，应当适用定金罚则；当违约行为产生的损害高于定金罚则的金额时，除适用定金罚则外，对于超出部分，非违约方仍可向违约方主张损失赔偿。

针对本案，原告交付定金目的是为了订立正式的房地产买卖合同，原告交付定金后定金合同依法生效，但被告收受定金后，以其行为，明确的表明了拒绝继续履行该定金协议，应当适用定金罚则。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条之规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”本案被告应双倍返还定金，但是，本案中，被告跳价致使合同无法订立，也致使原告的订约目的落空，期待利益受损，实际损失发生，而原告因此而遭受的损失远高于被告应承担双倍返还定金。因此，本案中若要被告仅承担定金罚则，明显的有失公平，另外随着。因此，本案原告在定金无法弥补其实际损失的情况下，可以就实际所受到的损失向被告进行索赔。

其次，关于损失赔偿范围的问题。

我国合同法在损害赔偿的范围上采可预见性规则，即《合同法》113条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。争议焦点在于因交易价格波动造成的差价损失是否属于“可预见范围”。笔者认为，市场经济条件下，标的物价格在合同履行期间正常波动系常态，买卖双方当事人在签订合同时应能预见或可预见范围。因此，因一方原因使合同不能履行，造成对方重置成本提高，应当由违约方承担因标的物价格上涨造成的差价损失，符合“可预见性规则”。因此，作为原告可以就标的物价差价来作为其实际损失依据。本案中，法院酌情判决被告弥补原告因房价上涨带来的损失，系法院依法行使自由裁量权。

因此，当卖方恶意违约拒绝履行定金协议，而房屋上涨的价格远超交付的定金时，应积极要求卖方返还定金并赔偿房屋上涨带来的损失！

财税[2016]23号 财政部 国家税务总局 住房城乡建设部关于调整房地产交易环节契税 营业税优惠政策的通知

中国人民银行 中国银行业监督管理委员会关于调整个人住房贷款政策有关问题的通知

国家税务总局关于调整房地产交易环节契税 营业税优惠政策问答口径